O Processo de Derrogação nos Termos dos Tratados Internacionais e Regionais de Direitos Humanos

A maioria dos principais instrumentos de direitos humanos permite uma derrogação temporária de certas obrigações de direitos humanos em situações de emergência nacional. Por exemplo, o artigo 4º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP) estabelece:

“Em tempos de emergência pública que ameacem a vida da nação e cuja existência seja oficialmente proclamada, os Estados Partes no presente Pacto podem tomar medidas que derroguem as suas obrigações ao abrigo do presente Pacto, na medida estritamente exigida pelas circunstâncias, desde que tais medidas não sejam incompatíveis com as suas outras obrigações de direito internacional e não impliquem discriminação unicamente com base na raça, cor, sexo, língua, religião ou origem social.”1)

O artigo 4º, então, enumera uma série de artigos que não podem ser derrogados, mesmo em tempos de emergência pública. Estes incluem o direito de não ser escravizado ou torturado e o direito à liberdade de opinião. Não inclui, contudo, o artigo 19º, o direito à liberdade de expressão.

O Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas (Comissão de Direitos Humanos da ONUA Convenção dedicou duas de suas Observações Gerais para explicar, em detalhes, o significado do artigo 4º e o procedimento e alcance da derrogação. A Observação Geral nº 29 pode ser considerada uma interpretação autorizada da derrogação durante estados de emergência. Há vários pontos-chave a serem observados, que podem ser aplicados igualmente a outros tratados de direitos humanos que preveem derrogação:

• O estado de emergência deve ser proclamado publicamente de acordo com os requisitos legais internos e deve ser acompanhado de notificação aos demais Estados Partes (através do Secretário-Geral da ONU ou de outro órgão que atue como secretaria técnica do tratado), explicando-se a sua necessidade.2)

• A situação que leva à derrogação deve ser “uma emergência pública que ameace a vida da nação”.3Em relação ao Comentário Geral nº 29, o limiar para considerar que algo ameaça “a vida da nação” é elevado, e o Comissário para os Direitos Humanos da ONU tem sido bastante crítico das derrogações que ocorreram em situações que parecem não atender aos requisitos do artigo 4.4)

• O Tribunal de Direitos Humanos da ONU enfatiza a importância do princípio de que as derrogações devem ser limitadas “na medida estritamente exigida pelas circunstâncias”.5Mesmo nos casos em que a derrogação se justifique, esta deverá restringir-se apenas aos direitos estritamente necessários e apenas na medida do indispensável.

A CADHP, por outro lado, não contém uma cláusula que permita explicitamente a derrogação durante uma emergência pública. No entanto, muitos Estados que são partes da CADHP adotaram medidas constitucionais ou legislativas que contêm cláusulas de derrogação, contrariando a posição da CADHP e da Comissão Africana.6Por exemplo, o artigo 24 da Declaração de Direitos da Constituição do Quênia afirma que:

“Nenhum direito ou liberdade fundamental previsto na Declaração de Direitos poderá ser limitado, exceto por lei, e somente na medida em que tal limitação seja razoável e justificável em uma sociedade aberta e democrática, baseada na dignidade humana, na igualdade e na liberdade.”

No entanto, o Tribunal Superior do Quênia decidiu que “a proteção da segurança nacional acarreta a obrigação do Estado de não infringir os direitos e liberdades fundamentais garantidos na Constituição”.7)

A ausência de uma cláusula de derrogação na CADHP causou controvérsia entre os juristas, alguns dos quais argumentam que uma cláusula de derrogação oferece proteções importantes contra o abuso das liberdades pelo Estado durante uma emergência pública.8Enquanto alguns afirmam que sua omissão possibilitou o desenvolvimento positivo das normas de direitos humanos na África.9)

A Declaração de Princípios de 2019 sobre a Liberdade de Expressão e o Acesso à Informação em África, adotada pela Comissão Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (CADHP) prevê que a segurança nacional é um dos dois objetivos legítimos para limitar o acesso à informação ou à liberdade de expressão.(10No entanto, o Princípio 22 prevê ainda que “a liberdade de expressão não deve ser restringida por motivos de ordem pública ou segurança nacional, a menos que exista um risco real de dano a um interesse legítimo e haja uma relação causal estreita entre o risco de dano e a expressão”.

Este documento apresenta um resumo conciso da posição do direito internacional sobre a linha divisória adequada entre a proteção da segurança nacional e a defesa do direito à liberdade de expressão. Está também em consonância com a Observação Geral nº 34 da ONU sobre como os Estados devem dar efetividade ao artigo 19(3), que dispõe que, quando um Estado Parte impõe restrições ao exercício da liberdade de expressão, estas não podem pôr em risco o próprio direito e devem cumprir os princípios gerais das derrogações a esse direito – ou seja, devem estar previstas em lei, ser necessárias e ser proporcionais.11O texto também enfatiza que é preciso ter extremo cuidado para garantir que as disposições relativas à segurança nacional não “suprimam ou omitam do público informações de legítimo interesse público que não prejudiquem a segurança nacional, nem processem jornalistas, pesquisadores, ativistas ambientais, defensores dos direitos humanos ou outros por terem divulgado tais informações”.12As restrições também não devem ser excessivamente abrangentes e devem demonstrar de forma específica e individualizada a natureza precisa da ameaça, bem como a necessidade e proporcionalidade da ação específica tomada, em particular estabelecendo uma conexão direta e imediata entre a expressão e a ameaça.