O processo de derrogação em virtude dos traços internacionais e regionais sobre os direitos do homem

A maioria dos principais instrumentos relativos aos direitos do homem permitem uma derrogação temporária a certas obrigações relativas aos direitos do homem em situações de urgência nacional. Por exemplo, euartigo 4º da estipulação PIDCP :

Em caso de perigo de exceção pública ameaçando a vida da nação e a existência não é oficialmente proclamada, os Estados partes no presente Pacto podem tomar medidas derrogantes às obrigações anteriores no presente Pacto na medida estrita da situação exigida, sob a reserva de que essas medidas não são incompatíveis com outras obrigações impostas pelo direito internacional e que não se envolvam em discriminação baseada exclusivamente na raça, na cor, no sexo, na língua, na religião ou na origem social.

O artigo 4 é enumerado junto com um certo número de artigos adicionais que não podem ser derrogados, mesmo em caso de urgência pública. É uma questão de direito de não ser reduzido à escravização ou tortura, e de direito à liberdade de opinião. Ele não compreende, exceto o artigo 19, o direito à liberdade de expressão.

Le Comité des droits de l'homme des Nations Unies (CDHNU) consagrou duas observações gerais para explicar em detalhe o sentido do artigo 4.º, bem como o procedimento e o campo de aplicação da derrogação. La plus récente d'entre elles, l'Observation générale n^o 29, pode ser considerado como uma interpretação autorizada da derrogação pendente dos estados de urgência. Ou existe um certo número de pontos importantes, que podem ser aplicados da mesma forma a outros traços sobre os direitos do homem que requerem derrogações:

• O Estado de Urgência deve ser proclamado publicamente em conformidade com as exigências jurídicas nacionais, e também deve ser acompanhado de uma notificação a outros estados partes et (através do Secretário Geral das Nações Unidas ou de outro órgão que faz o escritório de secretariado técnico do traço), explícito para que ele seja nécessaire.(1)
• A situação que conduz a uma derrogação deve ser «um perigo público excepcional que ameaça a vida da nação». Selon l'observation générale n^o 29, o seuil de ameaça para «a vida da nação» é elevado, e o CDHNU é montado com três críticas em relação às derrogações que foram acordadas em situações que parecem não ser satisfatórias às exigências do artigo 4.
• O CDHNU considera a importância do príncipe, dependendo da medida em que as derrogações devem ser limitadas «na medida estritamente exigida pelas exigências da situação». Mesmo nos casos em que uma derrogação pode ser justificada, isso não deve ser feito e você deve evitar a derrogação conforme os direitos estritamente exigidos e apenas na medida necessária.

O CADHP, por sua vez, não contém cláusula que permita explicitar a suspensão em caso de urgência pública. No entanto, os nomes dos estados que são nascidos nos partidos do CADHP adotaram constituições ou medidas legislativas que contêm cláusulas derrogatórias, contrariamente à posição do CADHP e da Comissão Africana.(2) Por exemplo, o artigo 24 da Declaração dos Direitos da Constituição do Quénia estipula que:

Um direito ou uma liberdade fundamental figura na declaração de direitos não pode ser limitado por meio da lei, e apenas na medida desta limitação é razoável e justificável em uma sociedade aberta e democrática fundada na dignidade humana, na igualdade e na liberdade 

No entanto, a Alta Corte do Quênia decidiu que “a proteção da segurança nacional implica a obrigação do Estado de não violar os direitos e as liberdades fundamentais garantidas pela Constituição”.3)

A ausência de uma cláusula depreciativa no CADHP suscita uma controvérsia entre os juristas, e certamente não é necessária uma cláusula depreciativa que oferece proteções importantes contra o abuso de Estado em matéria de liberdades em caso de urgência pública, (4) enquanto outros afirmam que sua omissão permitiu o desenvolvimento positivo das normas em matéria de direitos do homem na África.(5)