Conceitos-chave em litígios sobre liberdade de expressão online

Nos casos em que a liberdade de expressão online foi restringida ou em que os direitos de um indivíduo foram violados em consequência de uma publicação online, surgiram diversos conceitos. A maioria dessas questões será abordada em detalhes nos módulos subsequentes, portanto, aqui serão apenas brevemente apresentadas. Outros conceitos relevantes, como a neutralidade da rede ou o impacto da inteligência artificial, serão considerados aqui com mais detalhes, visto que ainda não foram objeto de extensos litígios na Europa.

Responsabilidade Intermediária

Apesar de haver consenso entre muitos defensores da liberdade de expressão de que isentar os intermediários de responsabilidade pelo conteúdo gerado por terceiros é um princípio fundamental para a proteção do direito à liberdade de expressão online, tribunais na Europa têm adotado uma perspectiva diferente em diversos casos, considerando diferentes aspectos fáticos. Este tópico será abordado com mais detalhes em módulos subsequentes.

Proteção de dados

Na Europa, a principal legislação que rege a proteção de dados é o RGPD (Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados), que entrou em vigor em todos os Estados-Membros da UE em 25 de maio de 2018. Ele substituiu a Diretiva de Proteção de Dados da UE de 1995. O RGPD é uma legislação ambiciosa que levou mais de quatro anos para ser aprovada. Um de seus principais objetivos era criar uma abordagem harmonizada para a proteção de dados em toda a UE, com maiores direitos para os indivíduos em uma era de rápidos avanços tecnológicos.

Embora o RGPD seja conhecido principalmente pelo seu impacto nas empresas, também trouxe mudanças significativas ao processamento de dados por parte dos meios de comunicação, que muitas vezes são negligenciadas nos debates sobre proteção de dados. O RGPD reconhece que a proteção de dados não é um direito absoluto. Os reguladores em diferentes países são frequentemente solicitados a conciliar dois direitos fundamentais: o direito à proteção de dados e a liberdade de expressão, particularmente no contexto do jornalismo.

A "exceção jornalística" encontra-se no Artigo 85 do RGPD e exige que os Estados-Membros regulem o grau de aplicação do RGPD a jornalistas e outros que escrevam em prol do interesse público. Como discutido em mais detalhes em outros módulos, a exceção jornalística pode ser aplicada de forma desigual entre os Estados-Membros, o que suscita sérias preocupações quanto à utilização de ações judiciais relativas a dados como uma nova forma de SLAPP contra jornalistas.

Bloqueio de mídia social

Ao contrário de outras jurisdições ao redor do mundo, os países da Europa têm se mostrado menos propensos a interromper a internet quando confrontados com protestos ou outros desafios. No entanto, houve diversos casos importantes na região envolvendo o bloqueio de sites de redes sociais ou veículos de comunicação online específicos. O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) considerou, em vários casos, que uma ordem de bloqueio total contra um site é uma medida extrema, comparada pelo Comitê de Direitos Humanos da ONU e outros órgãos internacionais à proibição de um jornal ou emissora de televisão. No caso de OOO Flavus e outros contra a RússiaNo que diz respeito ao bloqueio generalizado e injustificado de meios de comunicação online da oposição, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos considerou que esta medida, que ignorava deliberadamente a distinção entre informação ilegal e ilegal, era arbitrária e manifestamente irrazoável.2)

'O direito ao esquecimento'

O 'direito ao esquecimento' não é um padrão jurídico internacional. Ele ganhou destaque com a decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia no caso Google Espanha.3) em que o TJUE decidiu que os princípios de proteção de dados se aplicam à publicação dos resultados de pesquisa dos motores de busca. Decidiu que Os indivíduos devem poder solicitar aos motores de busca que operam na UE a remoção dos resultados de pesquisa obtidos por meio de uma busca pelo seu nome. se os links fossem “inadequados, irrelevantes ou já não relevantes, ou excessivos”. O alcance do direito ao esquecimento foi limitado de diversas maneiras, inclusive em relação aos mecanismos de busca, e impôs a exigência de remover da lista os resultados de busca associados ao nome de um indivíduo.4Desde então, esse direito foi codificado como o Direito ao Apagamento no âmbito do Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD) da UE. De acordo com as decisões do Tribunal de Justiça da UE, ele não se estende ao conteúdo subjacente em questão, como, por exemplo, arquivos de jornais. A expansão do direito ao esquecimento pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos será discutida em um módulo posterior.

Inteligência artificial

O recente desenvolvimento de Modelos de Linguagem de Grande Porte (LLMs, na sigla em inglês) e seu uso em chatbots e sistemas de software habilitados para LLMs têm se tornado cada vez mais populares. Embora o impacto da IA ​​na liberdade de expressão online se desenvolva em função do rápido avanço tecnológico, surgiram preocupações sobre, por exemplo, como a responsabilidade por difamação da privacidade e violações da proteção de dados pode ser determinada. Na ausência de jurisprudência significativa sobre essa área emergente, o impacto da IA ​​em um conceito recentemente desenvolvido, o direito ao esquecimento, é brevemente considerado aqui.

De modo geral, os modelos de lógica de links (LLMs) têm fontes de dados semelhantes às dos mecanismos de busca, e os conjuntos de dados usados ​​para desenvolver esses modelos podem conter dados pessoais, causando preocupações semelhantes às levantadas no caso do Google Espanha. Essa decisão inicialmente impôs aos mecanismos de busca a obrigação de remover um link contestado, para que ele não aparecesse em uma busca usando determinados termos. O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) endossou a remoção da fonte – a página da web contestada – que contém as informações pessoais.5Nenhum dos dois métodos funciona com modelos de aprendizado de máquina. Os esforços para remover dados pessoais dos conjuntos de dados de treinamento, a fim de evitar a publicação de informações privadas, quase certamente infringiriam a exigência de que tais informações sejam removidas sem "demora indevida", conforme exigido pelo GDPR. Além disso, remover dados alucinatórios — ou seja, uma resposta gerada por IA que contém informações falsas ou enganosas apresentadas como fatos — é difícil porque esses dados não estão contidos no conjunto de dados de treinamento do modelo. Remover alguns dados alucinatórios poderia resultar em novas alucinações.

net Neutrality

A neutralidade da rede é debatida principalmente a nível da UE. Refere-se à forma como os prestadores de serviços de Internet (ISPs) gerem os dados ou o tráfego que circula nas suas redes quando os dados são solicitados por assinantes de banda larga, designados por utilizadores finais na legislação da UE, a fornecedores de conteúdos, aplicações ou serviços, bem como quando o tráfego é trocado entre utilizadores finais. Na UE, esta questão é tratada pela Autoridade de Proteção de Dados da UE (APD). Regulamento da Internet Aberta.(6)

Segundo as normas da UE, os ISPs não estão autorizados a bloquear ou a reduzir a velocidade do tráfego de internet, exceto quando necessário. Existem exceções No entanto, em relação à gestão do tráfego para cumprir uma ordem judicial, garantir a integridade da rede e a segurança, e gerir congestionamentos temporários ou que surjam excecionalmente, mas apenas enquanto as categorias equivalentes de tráfego forem tratadas da mesma forma, a legislação da UE prevê o direito do utilizador final de "aceder e distribuir livremente informações e conteúdos, utilizar e fornecer aplicações e serviços à sua escolha".7Disposições específicas garantem que as autoridades nacionais possam fazer valer esse direito. A internet do 'melhor esforço' Trata-se do tratamento igualitário do tráfego de dados transmitido pela internet. Prevê que sejam feitos os "melhores esforços" para transportar os dados, independentemente do seu conteúdo, da aplicação que os transmite ou da sua origem.

Nos Estados Unidos, a Comissão Federal de Comunicações (FCC), que votou em 2017 pela revogação das leis sobre neutralidade da rede, decidiu recentemente restaurá-la para, como descrevem, “garantir que a internet seja rápida, aberta e justa”. Ao fazer isso, a FCC observou que seria capaz de fornecer uma supervisão eficaz sobre os provedores de serviços de banda larga, o que lhe daria ferramentas essenciais para: “Proteger a Internet Aberta – os provedores de serviços de internet serão novamente proibidos de bloquear, limitar ou priorizar conteúdo legal mediante pagamento…; Salvaguardar a Segurança Nacional – a Comissão terá a capacidade de revogar as autorizações de entidades estrangeiras que representem uma ameaça à segurança nacional para operar redes de banda larga nos EUA. A Comissão já exerceu essa autoridade anteriormente, nos termos da seção 214 da Lei de Comunicações, para revogar as autorizações de operação de quatro operadoras estatais chinesas para fornecer serviços de voz nos EUA; e Monitorar Interrupções no Serviço de Internet – quando os trabalhadores não podem trabalhar remotamente, os alunos não podem estudar ou as empresas não podem comercializar seus produtos porque seu serviço de internet está fora do ar, a FCC agora pode desempenhar um papel ativo.”8)

Violações transnacionais de direitos digitais

Muitos Estados expandiram suas operações cibernéticas, incluindo sua capacidade de vigilância, para além de suas fronteiras territoriais, aumentando o risco de que restrições legais internas sejam burladas. Isso tem implicações importantes para a liberdade de imprensa, visto que tais operações são capazes de interceptar comunicações jornalísticas e dados relacionados que podem identificar fontes jornalísticas. Uma operação cibernética que facilite o acesso do Estado às comunicações de jornalistas e dados relacionados sem salvaguardas adequadas tem maior probabilidade de afetar o jornalismo de interesse público devido à natureza e ao conteúdo desse jornalismo.

Até recentemente, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos não havia considerado a questão da jurisdição extraterritorial em situações envolvendo operações cibernéticas estatais. A decisão em Wieder e outro v Reino Unido O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) deu ao tribunal a oportunidade de fazê-lo, mas, em vez disso, decidiu que não era obrigado a avaliar o caso com base na extraterritorialidade. Em vez disso, o TEDH concluiu que o Reino Unido tinha jurisdição territorial Em casos que envolvam o risco de interceptação em massa das comunicações eletrônicas de pessoas residentes fora de seu território, a extraterritorialidade pode ser considerada. Para orientação sobre como os tribunais podem analisar esse contexto, podemos consultar uma decisão recente do Tribunal Constitucional Alemão sobre operações cibernéticas extraterritoriais.10)

A questão em análise pelo Tribunal Constitucional era se os direitos fundamentais da Lei Básica vinculam o Serviço Federal de Inteligência e o legislador que define seus poderes, independentemente de o Serviço Federal de Inteligência operar na Alemanha ou no exterior, e se a proteção prevista no Artigo 5º, relativo à liberdade de expressão, e no Artigo 10º, relativo à privacidade, aplica-se à vigilância das telecomunicações de estrangeiros em outros países.11O desafio foi apresentado contra disposições legislativas que permitem ao Serviço Federal de Inteligência (12) para realizar vigilância de telecomunicações estrangeiras, compartilhar essas informações com órgãos nacionais e estrangeiros e cooperar com serviços de inteligência estrangeiros em relação a essas informações. Portanto, levantou questões factuais muito semelhantes às que o Tribunal deve considerar nestes casos em apreço.

A relevância da análise do Tribunal Constitucional reside, em parte, no seu foco na aplicabilidade dos princípios internacionais dos direitos humanos a essa questão. O Tribunal Constitucional começou por observar que a Lei Fundamental prevê que a autoridade do Estado está vinculada pelos direitos fundamentais nela contidos e que não se podem inferir quaisquer requisitos restritivos que tornem esse efeito vinculante dependente de uma ligação territorial com a Alemanha ou do exercício de poderes soberanos específicos.13Especificamente, observou-se que essa caracterização se aplica à liberdade de expressão e à privacidade, que precisam ser protegidas contra medidas de vigilância.14)

A sentença enfatizou a relação entre os direitos fundamentais previstos na Lei Fundamental e o direito internacional dos direitos humanos, observando que, embora “a Lei Fundamental diferencie deliberadamente entre direitos humanos e direitos concedidos apenas aos cidadãos alemães… isso não significa que os direitos humanos devam ser limitados a questões internas ou à atuação do Estado na Alemanha. Não há nada na redação da Lei Fundamental que sugira tal interpretação.”15É importante destacar que o estudo concluiu que restringir a aplicação da Lei Fundamental às fronteiras territoriais da Alemanha prejudicaria os direitos humanos universais.16)

Um dos fatores-chave na análise do Tribunal Constitucional, sem dúvida influenciado pela gama de métodos disponíveis ao Estado quando se dedica à vigilância extraterritorial, foi a importância de garantir que a proteção dos direitos fundamentais acompanhe o comportamento do Estado, observando que a falha em fazê-lo, “[d]adas as realidades da ação política internacionalizada e o envolvimento cada vez maior de Estados além de suas próprias fronteiras… resultaria em uma situação em que a proteção dos direitos fundamentais da Lei Fundamental não conseguiria acompanhar o escopo crescente de ação da autoridade estatal alemã e em que poderia – pelo contrário – até mesmo ser prejudicada pela interação de diferentes Estados. No entanto, o fato de o Estado, como ator politicamente legitimado e responsável, estar vinculado aos direitos fundamentais garante que a proteção desses direitos acompanhe a extensão internacional das atividades estatais.”17Isso é particularmente relevante no contexto de Estados que utilizam avanços tecnológicos e de outras naturezas para se esquivarem de suas obrigações perante a legislação de direitos humanos.

Outro aspecto importante deste caso reside no reconhecimento, por parte do Tribunal Constitucional, de que a Lei Fundamental visa “proporcionar proteção sempre que o Estado alemão agir e, por conseguinte, possa criar uma necessidade de proteção – independentemente de onde e contra quem o fizer”.18Esta abordagem está em consonância com os desenvolvimentos recentes no plano jurídico internacional, nomeadamente no que diz respeito à chamada abordagem "funcional". [Nota de rodapé] Ver, por exemplo, Yuval Shany, Levando a Universalidade a Sério: Uma Abordagem Funcional da Extraterritorialidade no Direito Internacional dos Direitos Humanos (28 de agosto de 2013), Direito e Ética dos Direitos Humanos, vol. 7, nº 1, pp. 47-71[/footnote] Ao aplicar essa abordagem, o Tribunal Constitucional observou expressamente que a Convenção “não impede” a aplicação dos direitos da Lei Fundamental no exterior.19Com base nisso, um indivíduo residente em Londres e que seja alvo de uma operação cibernética conduzida por agentes da inteligência alemã estaria sujeito à jurisdição do Estado alemão.