O artigo 10.º, n.º 2, da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (a «Convenção») prevê que podem ser impostas restrições por lei e que estas sejam necessárias no interesse da «segurança nacional, da integridade territorial ou da segurança pública, para a prevenção de distúrbios ou crimes, para a proteção da saúde ou da moral, para a proteção da reputação ou dos direitos de terceiros, para impedir a divulgação de informações confidenciais ou para manter a autoridade e a imparcialidade do poder judicial».1)

Inevavelmente, o crescimento da internet e das plataformas de comunicação online nos últimos anos teve um profundo impacto na interpretação do direito individual à liberdade de expressão. Conteúdos publicados online, incluindo comentários supostamente difamatórios gerados por usuários, são acessíveis globalmente, com danos que se estendem por diversos países, resultando frequentemente em complexas disputas jurídicas internacionais.2)

No caso de Delfi x EstôniaO Tribunal Europeu dos Direitos Humanos comentou que “discursos difamatórios e outros tipos de discursos claramente ilegais, incluindo discursos de ódio e discursos que incitam à violência, podem ser disseminados como nunca antes, em todo o mundo, em questão de segundos, e às vezes permanecem persistentemente disponíveis online”.3)

O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos analisou a responsabilidade dos intermediários pela primeira vez em 2015, em Delfos. Os princípios desenvolvidos em Delfi para determinar a responsabilidade dos intermediários foram posteriormente aplicados no caso de Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete e Index.hu Zrt na HungriaEm ambos os casos, os requerentes eram portais de notícias da Internet, sendo o segundo requerente no caso MTE um órgão autorregulador de provedores de conteúdo da Internet.

In DelfiA Grande Câmara considerou os seguintes fatores como relevantes para a conclusão de que o requerente era responsável pelos comentários de terceiros em seu site:

1. A natureza comercial de DelfiE que era uma das maiores empresas de mídia da Estônia, com um amplo público leitor.
2. Que incentivava a publicação de comentários e que esse incentivo fazia parte de seu modelo de negócios, já que o engajamento dos leitores contribuiria para sua receita total.
3. Que tinha controle editorial sobre os comentários depois de terem sido publicados.
4. Que se tratava de uma “editora profissional” que deveria estar familiarizada com as leis pertinentes e que também poderia ter consultado um advogado.

A Grande Câmara era primeiro relacionado com:

“Os 'deveres e responsabilidades' dos portais de notícias da Internet... quando estes fornecem, para fins econômicos, uma plataforma para comentários gerados por usuários” e, expressamente, desconsiderou suas conclusões para “outros fóruns na Internet onde comentários de terceiros podem ser disseminados, por exemplo, um fórum de discussão ou um quadro de avisos onde os usuários podem livremente expor suas ideias sobre qualquer tópico sem que a discussão seja mediada por qualquer intervenção do administrador do fórum; ou uma plataforma de mídia social onde o provedor da plataforma não oferece nenhum conteúdo e onde o provedor de conteúdo pode ser uma pessoa física que administra um site ou blog como hobby”.4)

Essa diferenciação entre portais de notícias e membros do público que utilizam uma conta de mídia social é declarada de forma clara e inequívoca. O Presidente do Tribunal explicou que essa distinção não se baseia na ideia de que “os operadores econômicos que exercem o direito à liberdade de expressão devam, por esse motivo, gozar de menor proteção à liberdade de expressão, por princípio, mas apenas no fato de que a natureza econômica de suas atividades pode, muitas vezes, justificar a imposição de deveres e responsabilidades mais rigorosos do que os aplicáveis ​​a entidades sem fins lucrativos”.5)

O esclarecimento da Grande Câmara sobre este ponto, por si só, parece isentar o usuário de uma conta de mídia social de responsabilidade por não monitorar e remover comentários de terceiros.

SegundoA Grande Câmara deu especial importância à possibilidade de se estabelecer a identidade dos autores dos comentários de terceiros.6)

Começou por questionar se “a responsabilidade dos autores reais dos comentários poderia servir como uma alternativa sensata à responsabilidade do portal de notícias da Internet”.7)

Ao observar que as partes discordavam quanto à 'viabilidade' de se estabelecer a identidade dos autores,(8A Grande Câmara considerou então que a “eficácia incerta das medidas que permitem estabelecer a identidade dos autores dos comentários, aliada à falta de instrumentos implementados pela empresa requerente para o mesmo fim, com vista a possibilitar que uma vítima de discurso de ódio apresente uma queixa eficaz contra os autores dos comentários”, foram fatores relevantes que sustentaram a sua conclusão de que não houve violação do Artigo 10.9)

O acórdão da Grande Câmara reconheceu implicitamente que, quando os autores de comentários de terceiros impugnados são conhecidos ou podem ser facilmente identificados e, portanto, sujeitos a ações judiciais, a instauração de um processo judicial contra o intermediário, especialmente quando este é um utilizador de redes sociais, pode constituir uma interferência desproporcionada no seu direito à liberdade de expressão, em violação do artigo 10.º. Esta abordagem baseada em princípios está em consonância com a jurisprudência consolidada do Tribunal sobre o importante papel da Internet na facilitação da disseminação de informação.10)

Terceiro, foi uma parte importante da argumentação do governo em Delfi que os comentaristas terceirizados “perderam o controle de seus comentários assim que os inseriram e não puderam alterá-los ou excluí-los”.11)

O Tribunal concordou que esse detalhe era um fator determinante da responsabilidade, afirmando que, porque Delfi “Exercendo um grau substancial de controle sobre os comentários publicados em seu portal, o Tribunal não considera que a imposição à empresa requerente da obrigação de remover de seu site, sem demora após a publicação, comentários que constituíam discurso de ódio e incitação à violência, e que, portanto, eram claramente ilegais em sua essência, equivalia, em princípio, a uma interferência desproporcional em sua liberdade de expressão”.12)

Isso contrasta com os comentários feitos em plataformas de redes sociais como o Facebook, onde um comentarista ainda pode exercer controle ao retirar um comentário após tê-lo publicado, como aconteceu no presente caso, quando um dos comentaristas posteriormente apagou a suposta declaração ilegal online.13)

No caso MTE, o Tribunal aplicou os princípios desenvolvidos em Delfi Para determinar a responsabilidade por comentários de terceiros, é necessária uma análise minuciosa dos quatro elementos descritos acima.14)

Nesse caso, o Tribunal constatou uma violação do Artigo 10. A principal diferença entre MTE e Delfi residia na natureza dos comentários de terceiros em questão.15)

O Tribunal em MTE observou que, ao contrário de em DelfiOs comentários não configuraram discurso de ódio nem incitação à violência. Os tribunais nacionais responsabilizaram os requerentes, um portal de notícias e um órgão de autorregulamentação de provedores de conteúdo da Internet, pelos danos à reputação de uma empresa causados ​​por declarações "falsas e ofensivas" de usuários online, observando que eles deveriam ter previsto que alguns "comentários não filtrados" poderiam infringir a lei. Ao constatar a violação do Artigo 10, o Tribunal considerou que a exigência de que uma plataforma online busque e remova comentários ilegais de usuários "equivale a exigir uma premeditação excessiva e impraticável, capaz de prejudicar a liberdade do direito de divulgar informações na Internet".16)

In Pihl contra a Suécia o Tribunal fez referência MTE ao observar que “já havia constatado que a responsabilidade por comentários de terceiros pode ter consequências negativas no ambiente de comentários de um portal da internet e, portanto, um efeito inibidor sobre a liberdade de expressão na internet. Esse efeito pode ser particularmente prejudicial para um site não comercial.”17)

No entanto, este é um padrão muito elevado, pois mesmo o intermediário mais sofisticado teria dificuldade em avaliar se um comentário se qualifica como discurso ilegal de acordo com um padrão legal apropriado e, em qualquer caso, sentir-se-ia compelido a remover esse comentário quase imediatamente para evitar responsabilidade.18)

Isso claramente cria um "efeito intimidatório".

Avaliar se o material publicado online é lícito ou ilícito é complexo e representaria um padrão excessivamente oneroso se aplicado, por exemplo, ao usuário de uma plataforma de mídia social que atua como intermediária.19Isso pode envolver uma análise do equilíbrio adequado entre o direito ao respeito pela vida privada e o direito à liberdade de expressão. Pode envolver questões relacionadas à difamação, direitos à privacidade ou violação da proteção de dados, e sua relação com o direito penal. Uma avaliação adequada da legalidade pode exigir a consideração da disponibilidade de certas defesas legais. Um nível adicional de complexidade decorre do fato de que os Estados do Conselho da Europa classificam certos crimes de forma diferente, por exemplo, quando a difamação é considerada crime.20Quando intermediários removem conteúdo sem avaliar adequadamente sua legalidade, é provável que o façam sem informar o autor e sem que este tenha qualquer possibilidade de recorrer da decisão de remoção. Em última análise, a exigência de que os intermediários determinem se o material online é ilegal levará invariavelmente à remoção de conteúdo legal. A moderação já representa um desafio para as empresas de redes sociais, que são as mais indicadas para alocar recursos a essa questão. Por exemplo, o Facebook admitiu que seus moderadores "erram em mais de um em cada dez casos".

Essas questões surgiram mais recentemente em Sanchez contra a França.(21)

O requerente é um político do Reagrupamento Nacional (um partido de extrema-direita na França). Durante sua campanha para o Parlamento pelo partido, na circunscrição de Nîmes, ele publicou uma mensagem sobre um de seus oponentes políticos, FP, em seu perfil público no Facebook, que ele mesmo administrava. A publicação em si não era ofensiva e apenas seus amigos podiam comentá-la. Dois terceiros, SB e LR, adicionaram vários comentários à publicação, referindo-se à companheira de FP, Leila T., e expressando consternação com a presença de muçulmanos em Nîmes. Leila T. confrontou SB, a quem conhecia, e ele apagou seu comentário ainda naquele dia.

No dia seguinte, Leila T. apresentou uma queixa-crime contra o requerente, bem como contra aqueles que escreveram os comentários ofensivos. O Tribunal Criminal de Nîmes considerou todos culpados de incitação ao ódio ou à violência contra um grupo ou indivíduo em razão de sua origem/pertencimento ou não a um determinado grupo étnico, nação, raça ou religião. O Tribunal de Nîmes concluiu que, ao criar uma página pública no Facebook, o Sr. Sanchez estabeleceu, por iniciativa própria, um serviço de comunicação com o público por meios eletrônicos, com o objetivo de trocar opiniões. Ao deixar os comentários ofensivos visíveis em seu perfil, ele não agiu prontamente para impedir sua disseminação e foi considerado culpado como autor principal. Em sua decisão, o Tribunal Criminal de Nîmes observou que apenas "amigos" podiam comentar no perfil do requerente no Facebook e que, por ser um ator político, ele deveria ser mais rigoroso no monitoramento de seus comentários, pois era mais provável que atraísse conteúdo polêmico.

Essa decisão foi confirmada pelo Tribunal de Apelação de Nîmes, que considerou que os comentários definiam claramente um grupo – muçulmanos – e os associavam ao crime e à insegurança na cidade de forma provocativa. O Tribunal de Apelação também observou que, ao tornar seu perfil no Facebook público conscientemente, o requerente assumiu a responsabilidade pelo conteúdo ofensivo. O recurso do Sr. Sanchez ao Tribunal de Cassação, com base em questões de direito, foi rejeitado. Ele então recorreu ao Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, alegando que sua condenação criminal por incitação ao ódio violava o Artigo 10.

A maioria da Câmara considerou que não houve qualquer violação.

A Grande Câmara, ao examinar se a interferência era necessária em uma sociedade democrática, observou que, de acordo com Feldek contra a Eslováquia,(22) No caso de discursos políticos, há pouca margem para restringi-los ao abrigo do Artigo 10.23) pois é uma característica muito importante de uma sociedade democrática, e que a margem de apreciação governamental, neste caso, era particularmente estreita. No entanto, o Tribunal observou que “a liberdade de debate político não é absoluta por natureza”(24) especialmente quando se trata da prevenção de formas de expressão que possam promover ou propagar o ódio ou a violência.

O Tribunal baseou-se no caso. Erbakan x Turquia,(25Para reiterar a responsabilidade dos políticos em evitar comentários que possam fomentar a intolerância ao discursarem em público, o Tribunal acrescentou que o Artigo 10 não protege declarações que possam suscitar sentimentos de rejeição ou hostilidade em relação a uma comunidade.26O Tribunal declarou que isto também se aplica no contexto de uma eleição política.

Além disso, o Tribunal citou os casos de Sürek x Turquia(27), Le Pen contra a França, Soulas e outros contra a França,(28) e ES x Áustria,(29), para destacar a maior margem de apreciação concedida aos Estados para avaliar a necessidade de restringir a liberdade de expressão em casos de declarações feitas para incitar a violência contra um ou mais indivíduos. Afirmou ainda que o discurso de ódio pode assumir várias formas: nem sempre se trata de declarações claramente agressivas, mas pode incluir afirmações implícitas que podem ser igualmente odiosas, conforme determinado em Jersild contra Dinamarca, (30) Soulas, Ayoub e outros contra a França,(31) e Smajić v. Bósnia e Herzegovina.(32)

Posteriormente, o Tribunal analisou o impacto de comentários odiosos ou discriminatórios feitos na internet e nas redes sociais. Observou os muitos riscos prejudiciais que esse conteúdo na internet representa e como o discurso de ódio pode ser disseminado rapidamente. Para encontrar um equilíbrio entre os direitos conferidos pelo Artigo 10 e os efeitos prejudiciais que o discurso de ódio nas redes sociais pode ter sobre os direitos conferidos pelo Artigo 8, o Tribunal concordou com a possibilidade de impor responsabilidade por discurso difamatório como um remédio eficaz. No caso de responsabilidade por comentários de terceiros na internet:

“A natureza do comentário terá de ser levada em consideração, a fim de apurar se constituiu discurso de ódio ou incitamento à violência, juntamente com as medidas que foram tomadas após um pedido de sua remoção por parte da pessoa visada pelas declarações impugnadas.”33)

O Tribunal fez referência aos casos de Pihl contra Suécia(34) Magyar Kétfarkú Kutya Párt v. Hungria,(35) e Index.hu Zrt v. Hungria.(36)

Para analisar a necessidade da intervenção do governo francês no presente caso, o Tribunal começou por examinar o contexto dos comentários em questão. Dado que os comentários eram dirigidos a um grupo específico (isto é, muçulmanos) num contexto eleitoral, na página do Facebook de um político, o Tribunal considerou que os comentários eram claramente ilegais. O Tribunal afirmou que a responsabilidade deveria ser partilhada — em diferentes graus — entre todos os intervenientes, incluindo o Sr. Sanchez — mesmo que os comentários tivessem sido publicados por terceiros. Caso contrário, isentar os autores de toda a responsabilidade “poderia facilitar ou encorajar o abuso e a utilização indevida, incluindo discursos de ódio e incitamentos à violência, mas também manipulação, mentiras e desinformação”.37)

O Tribunal prosseguiu analisando as medidas tomadas pelo Sr. Sanchez em relação aos comentários em seu perfil no Facebook. Afirmou que os titulares de contas devem agir de forma razoável e não podem alegar impunidade na forma como utilizam seus recursos eletrônicos. Essa obrigação, concluiu o Tribunal, é maior para os políticos, que devem estar cientes de que podem alcançar um público mais amplo e cuja responsabilidade é maior do que a de um cidadão comum. O Tribunal salientou que o Sr. Sanchez tinha conhecimento dos comentários controversos feitos em seu perfil no Facebook, pois publicou um aviso aos seus contatos sobre o assunto, mas, mesmo assim, não apagou os comentários contestados nem verificou seu conteúdo.

O Tribunal também rejeitou a alegação do requerente quanto à irrazoabilidade de seu processo ter sido instaurado em vez dos autores dos comentários. Segundo o Tribunal, ele não conseguiu demonstrar a arbitrariedade do artigo 93-3 da Lei nº 82-652, de 29 de julho de 1982, especialmente porque não foi processado em substituição aos autores, mas sim juntamente com eles, em regimes jurídicos autônomos distintos.

Consequentemente, por treze votos contra quatro, o Tribunal considerou que a interferência do governo francês era “necessária numa sociedade democrática” (38) de acordo com o Artigo 10 da CEDH, uma vez que se baseou em razões relevantes e suficientes para determinar a responsabilidade do Sr. Sanchez e sua condenação criminal.

Publicação de hiperlinks

Nos últimos anos, os tribunais que analisam casos relativos à responsabilidade de intermediários têm tido de considerar algumas questões interessantes. A responsabilidade dos intermediários que lidam com a publicação de um hiperlink foi examinada pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos em Magyar Jeti Zrt x Hungria.(39)

Os tribunais nacionais da Hungria consideraram a requerente, uma empresa, responsável por difamação após ter publicado um hiperlink para um vídeo do YouTube que continha o material impugnado.

O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos teve de analisar se a publicação de um hiperlink configurava a distribuição de declarações difamatórias. Em sua avaliação, o Tribunal observou que o tribunal nacional não havia examinado diversos fatores importantes, incluindo:

1. se a empresa requerente endossou o material alegadamente difamatório;
2. se a empresa requerente repetiu o material sem o endossar;
3. se a empresa requerente simplesmente publicou o hiperlink sem comentá-lo;
4. se a empresa requerente tinha conhecimento de que o material que estava publicando era ou poderia ser ilegal;
5. se a empresa requerente agiu de boa-fé e realizou a devida diligência necessária exigida pelas práticas jornalísticas responsáveis.

Considerando todos os fatores relevantes, o Tribunal observou que a visão da legislação nacional, ao atribuir responsabilidade àqueles que criam hiperlinks para conteúdo impugnado, teria “consequências negativas no fluxo de informações na Internet, obrigando autores e editores de artigos a se absterem conjuntamente de criar hiperlinks para material cujo conteúdo variável eles não controlam. Isso pode ter, direta ou indiretamente, um efeito inibidor sobre a liberdade de expressão na Internet.”40)

No caso subsequente de Kilin x RússiaO Tribunal teve de considerar a condenação do requerente, que foi processado por incitar publicamente à violência através da partilha de conteúdo de terceiros numa rede social. Na sua avaliação, o Tribunal considerou que a partilha de material nas redes sociais não implica necessariamente uma determinada atitude ou concordância do utilizador em relação ao conteúdo. O Tribunal confirmou ainda que a motivação do requerente ao partilhar o conteúdo impugnado era contribuir para o debate de interesse público, mas observou que, nesta ocasião, o requerente distorceu o contexto, uma vez que não apresentou qualquer comentário. Assim sendo, o conteúdo poderia ser “razoavelmente percebido como incitando à discórdia étnica e à violência”.41)

Diante disso, o processo movido pelo requerente era pertinente e justificado.