Interceptação de dados em massa

A vigilância das comunicações, inclusive por meio da introdução de regimes de interceptação em massa, tem estado na vanguarda dos desenvolvimentos jurídicos sobre o tema da vigilância nos últimos anos. Não só o aumento do fluxo de dados online, mas também a sofisticação técnica das ferramentas de vigilância aumentam o risco de os cidadãos, incluindo jornalistas, se tornarem “pessoas transparentes” (1) para autoridades estatais. De acordo com o Relator Especial da ONU sobre liberdade de expressão:

“Os avanços tecnológicos significam que a eficácia do Estado na condução da vigilância não está mais limitada pela escala ou duração. [...] Como tal, o Estado agora tem maior capacidade de conduzir vigilância simultânea, invasiva, direcionada e em larga escala do que nunca.”2)

O que é interceptação de dados em massa?

A interceptação em massa de dados é definida como "a coleta de grandes quantidades de tráfego de internet de todo o mundo" em situações em que o alvo é desconhecido e a intenção da medida é descobrir, e não investigar.3Os dados recolhidos podem incluir, além do conteúdo da comunicação, as circunstâncias da sua transmissão, incluindo o “quem”, o “quando” e o “onde”.4Está intimamente ligado à vigilância em massa, que “envolve a aquisição, o processamento, a geração, a análise, o uso, a retenção ou o armazenamento de informações sobre um grande número de pessoas, sem levar em consideração se elas são suspeitas de cometer algum delito”.5)

Tais práticas – assim como medidas de vigilância direcionadas – infringem o direito à privacidade (Artigo 17 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 8 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos), uma vez que as autoridades obtêm acesso a dados pessoais íntimos e profissionais. Além disso, o conhecimento – ou mesmo a suspeita – de estar sendo vigiado mina o direito à liberdade de expressão (Artigo 19 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 10 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos), pois o medo de divulgar involuntariamente atividades online ou a identidade de fontes jornalísticas cria um efeito inibidor e leva à autocensura, especialmente em ambientes repressivos.

Normas jurídicas internacionais

Diversos órgãos da ONU expressaram preocupação com o impacto das medidas de vigilância sobre os direitos humanos. Por exemplo, o Comitê de Direitos Humanos da ONU afirmou que “[a] vigilância, seja eletrônica ou de outra forma, as interceptações de comunicações telefônicas, telegráficas e outras, a escuta telefônica e a gravação de conversas devem ser proibidas”.6Além disso, afirmou que, para cumprir os requisitos do Artigo 17 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP), o direito à privacidade, “a integridade e a confidencialidade da correspondência devem ser garantidas de jure e de facto”.7)

A vigilância das comunicações foi descrita como um "ato altamente intrusivo" que só se justifica em circunstâncias excepcionais e deve ser acompanhado de salvaguardas suficientes.8Além disso – como criticado pelo Relator Especial da ONU sobre contraterrorismo em 2014 – “[a] tecnologia de acesso em massa corrói indiscriminadamente a privacidade online e atinge a própria essência do direito garantido pelo artigo 17 [do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos]”(9) pois “elimina a possibilidade de qualquer análise de proporcionalidade individualizada”.(10Em consonância com essa avaliação, o Escritório do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos (ACNUDH) também enfatizou que a vigilância em massa indiscriminada e a interceptação, coleta, armazenamento e análise de comunicações de todos os usuários “não são permitidas pelo direito internacional dos direitos humanos, uma vez que uma análise individualizada de necessidade e proporcionalidade não seria possível no contexto de tais medidas”.11Segundo o ACNUDH, “a mera possibilidade de que informações de comunicação sejam capturadas” e, portanto, a própria existência de um programa de vigilância em massa, interfere no direito à privacidade.12)

Normas regionais: UE

Durante quase uma década, as medidas de vigilância em massa têm sido objeto de interpretação pelos tribunais europeus. O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), em particular, abordou extensivamente o tema das medidas de retenção de dados em uma série de julgamentos históricos, levantando preocupações, entre outros aspectos, sobre o fato de os dados retidos permitirem que as autoridades tirem conclusões muito precisas sobre a vida privada dos indivíduos em questão.13)

• Em sua sentença referente ao caso Direitos Digitais Irlanda/Seitlinger e Outros Em 2014, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) invalidou a Diretiva de Retenção de Dados (Diretiva 2006/24/CE da UE), que, entre outras coisas, exigia que os provedores de telecomunicações retivessem todos os dados de tráfego e localização dos usuários por períodos prolongados. O TJUE invalidou a Diretiva com base no fato de que ela interferia no direito ao respeito pela vida privada e familiar e na proteção de dados pessoais de maneira “particularmente grave” e desproporcional.14)

• Dois anos depois, em Tele2 Sverige AB/Watson e outros Em 2016, o Tribunal de Justiça da UE baseou-se nessas conclusões, sustentando que o direito da UE impedia a legislação nacional que impusesse aos serviços de comunicações eletrónicas a obrigação de reter, de forma geral e indiscriminada, dados de tráfego e localização para efeitos de combate ao crime.15O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) esclareceu, ao mesmo tempo, que a retenção direcionada de dados, limitada ao estritamente necessário e imposta por legislação clara e precisa que contenha salvaguardas suficientes, não é proibida pelo direito da UE.16)

• No caso de Privacidade internacional Em 2020, o Tribunal de Justiça da União Europeia reiterou a proibição da retenção geral e indiscriminada de dados. O caso exigiu que o tribunal considerasse a aplicação do direito da UE à legislação nacional que obriga os prestadores de serviços de comunicações a reter dados e/ou a encaminhá-los aos serviços nacionais de segurança e inteligência.17O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) ampliou suas conclusões no caso Tele2, sustentando que o direito da UE impede a legislação nacional que exige que os provedores de serviços de comunicação eletrônica transmitam dados de tráfego e localização de forma geral e indiscriminada para a UE. agências de segurança e inteligência Com o objetivo de salvaguardar a segurança nacional.18) No caso conjunto de A Quadratura da Rede e Outros (2020), o TJUE decidiu que uma ordem que exige a retenção geral e indiscriminada de dados de localização e tráfego pode ser justificada quando o Estado enfrenta uma ameaça grave, genuína e presente ou previsível à segurança nacional.19Embora esta ordem deva ser limitada no tempo ao estritamente necessário, ela poderá ser prorrogada caso a ameaça persista.20)

Além disso, o Tribunal de Justiça da União Europeia esclareceu os requisitos para a retenção direcionada, bem como a retenção de endereços IP e outros dados que permitam a identificação dos usuários, classificando alguns tipos de dados como “menos sensíveis”.21)

• Sua recente decisão no caso SpaceNet/Telecom Alemanha (2022), o TJUE confirmou novamente que o direito da UE impede a exigência de retenção preventiva, geral e indiscriminada de dados para combater crimes graves e prevenir ameaças graves à segurança pública.22Além disso, elaborou uma série de medidas que, na medida em que sejam estabelecidas por regras claras e precisas que contenham salvaguardas suficientes, não são excluídas, incluindo: (23)

• Instruções para reter, de forma geral e indiscriminada, dados de tráfego e localização com o objetivo de salvaguardar a segurança nacional quando houver uma ameaça grave, genuína, presente e previsível à segurança nacional, desde que exista um processo de revisão eficaz e a instrução seja limitada no tempo ao estritamente necessário;
• Retenção direcionada de dados de tráfego e localização, limitada no tempo e em escopo, com o objetivo de salvaguardar a segurança nacional, combater crimes graves e prevenir ameaças sérias à segurança pública;
• Além disso, o TJUE detalha as circunstâncias em que a retenção indiscriminada e generalizada de endereços IP, dados relativos à identidade civil dos usuários e a retenção acelerada de dados de tráfego e localização em posse dos provedores de serviços podem ser justificadas pela legislação da UE.

Padrões regionais: CoE

O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) também avaliou a legalidade de diferentes sistemas nacionais de interceptação em massa em diversos casos emblemáticos.

Inicialmente, na sentença de 2006 no caso Weber e Saravia contra a AlemanhaO Tribunal Europeu dos Direitos Humanos considerou que os Estados geralmente gozam de uma “margem de apreciação bastante ampla” no que diz respeito a medidas relativas à segurança nacional e à prevenção de crimes.24)

Alguns anos depois, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos teve de examinar o regime russo de telecomunicações secretas à luz da decisão do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos. Zakharov contra a RússiaA Grande Câmara constatou uma violação do Artigo 8.º da CEDH, argumentando que as disposições nacionais careciam de “garantias adequadas e eficazes contra a arbitrariedade e o risco de abuso inerente a qualquer sistema de vigilância secreta”.25Da mesma forma, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos constatou que a legislação antiterrorista húngara não continha salvaguardas suficientes e expressou sua preocupação com o fato de que praticamente qualquer pessoa na Hungria poderia ser vigiada.26)

Em uma decisão inovadora sobre vigilância em massa, a Primeira Seção do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos decidiu sobre o assunto. Big Brother Watch x Reino Unido Em 2018, essa interceptação em massa por agências de inteligência não era, por si só, incompatível com o direito à privacidade.27)

Essa conclusão foi posteriormente confirmada pela Grande Câmara, que considerou que medidas de interceptação em massa podem ser justificadas em certas circunstâncias, como para a coleta de dados de inteligência e para o combate ao terrorismo e à espionagem.28O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos decidiu que, embora os regimes de interceptação em massa não per se Para que não violem os direitos da Convenção, devem conter salvaguardas de ponta a ponta, bem como proteção suficiente para as fontes jornalísticas.29)

No caso de Centrum for Rättvosa v. SuéciaDecidido no mesmo dia, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) concluiu que o regime sueco de interceptação em massa violava o Artigo 8.º da CEDH, mas também afirmou explicitamente que “a interceptação em massa é de vital importância para os Estados Contratantes na identificação de ameaças à sua segurança nacional” e que “nenhuma alternativa ou combinação de alternativas seria suficiente para substituir o poder de interceptação em massa”.30)

Desde então, o Tribunal examinou outros sistemas domésticos de vigilância em massa e retenção de dados e constatou violações da CEDH.31)

Litigando casos de interceptação massiva de dados: Status da vítima

O termo "legitimidade processual" geralmente se refere à capacidade de uma pessoa ou organização de levar um caso a um tribunal específico. Embora os requisitos variem entre as jurisdições, o requerente geralmente precisa demonstrar por que é afetado pela questão ou qual interesse representa. Frequentemente, será necessário comprovar uma conexão suficiente entre a questão e seu interesse nela.

O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, conforme estipulado no Artigo 34 da CEDH, aceita denúncias de pessoas que “alegam ser vítimas de uma violação, por uma das Altas Partes Contratantes, dos direitos estabelecidos na Convenção ou nos seus Protocolos”. Isso inclui não apenas as vítimas diretas, mas também aqueles que sofreriam danos ou que têm um interesse legítimo no caso.32O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos deixou claro que:

“A Convenção não prevê a instituição de um ação popular e que sua tarefa normalmente não é revisar a legislação e a prática relevantes. em abstratomas sim para determinar se a forma como foram aplicadas ou afetaram o requerente deu origem a uma violação da Convenção.”33)

Portanto, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) geralmente exige que os requerentes expliquem como foram vítimas de um ato específico que alegam ter violado seus direitos. No entanto, em certas circunstâncias, “vítimas potenciais” podem recorrer ao TEDH. Isso inclui indivíduos que suspeitam ter sido alvo de medidas secretas (de vigilância). Como esses indivíduos não podem saber se tal medida foi utilizada, o TEDH aceita que “a mera existência de medidas secretas ou de legislação que permita medidas secretas” pode ser suficiente.34Este é o caso em que o requerente pode ter sido afetado pela legislação em questão e não existem recursos internos suficientes e eficazes disponíveis.35)

Abordagens semelhantes são adotadas por alguns tribunais nacionais. Por exemplo, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha aceitou o argumento de que os requerentes, que reclamaram das obrigações de retenção de 2007 previstas na Lei de Telecomunicações, utilizavam serviços de telecomunicações em suas capacidades privadas e profissionais, reconhecendo sua legitimidade com base na “probabilidade razoável” de serem afetados por tais medidas.36O Tribunal Constitucional continuou a seguir esta linha de argumentação em casos subsequentes, onde havia probabilidade suficiente de os requerentes terem sido alvo de medidas ao abrigo das disposições contestadas, quando não existiam obrigações de divulgação retroativa insuficientes.37)