Responsabilidade Intermediária

A responsabilidade de intermediários ocorre quando intermediários tecnológicos, como provedores de internet e sites, podem ser responsabilizados legalmente por conteúdo ilegal disseminado por usuários desses serviços.1Isso pode ocorrer em diversas circunstâncias, incluindo violações de direitos autorais, pirataria digital, disputas de marcas registradas, gerenciamento de redes, spam e phishing, crimes cibernéticos, difamação, discurso de ódio, pornografia infantil e privacidade.2)

Um relatório publicado pela UNESCO identifica as seguintes normas relativas à responsabilidade dos intermediários:(3)

• Limitar a responsabilidade dos intermediários pelo conteúdo publicado ou transmitido por terceiros é essencial para o florescimento dos serviços de internet que facilitam a expressão.
• Leis, políticas e regulamentos que exigem que intermediários imponham restrições de conteúdo, bloqueios e filtragem em muitas jurisdições não são compatíveis com os padrões internacionais de direitos humanos para a liberdade de expressão.
• Leis, políticas e práticas relacionadas à vigilância governamental e à coleta de dados por intermediários, quando insuficientemente compatíveis com as normas de direitos humanos, impedem a capacidade dos intermediários de proteger adequadamente a privacidade dos usuários.
• Enquanto o devido processo legal geralmente exige que a aplicação da lei e a tomada de decisões sejam transparentes e acessíveis ao público, os governos frequentemente se mostram opacos em relação aos pedidos feitos às empresas para restringir conteúdo, a transferência de dados de usuários e outras medidas de vigilância.

Existe consenso geral de que isentar os intermediários de responsabilidade pelo conteúdo gerado por terceiros protege o direito à liberdade de expressão online. Essa isenção pode ser alcançada por meio de um sistema de imunidade absoluta ou por um regime que responsabilize os intermediários apenas em caso de recusa em cumprir uma ordem judicial ou de outro órgão competente para remover o conteúdo em questão.

Quanto a este último ponto, a Declaração Conjunta de 2011 prevê que os intermediários só serão responsabilizados por conteúdo de terceiros quando intervierem especificamente nesse conteúdo ou se recusarem a cumprir uma ordem adotada de acordo com as garantias do devido processo legal por um órgão de supervisão independente, imparcial e com autoridade (como um tribunal) para o remover.4)

O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos analisou a responsabilidade dos intermediários em diversos casos:

• Em 2013, no caso de Delfi AS x EstôniaO Tribunal Europeu dos Direitos Humanos analisou a responsabilidade de um portal de notícias online por comentários ofensivos publicados por leitores em um de seus artigos.5)

• O portal reclamou que a responsabilização pelos comentários de seus leitores violava o direito à liberdade de expressão. O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) rejeitou o caso, considerando que a responsabilização pelos tribunais nacionais constituía uma restrição justificada e proporcional à liberdade de expressão, visto que os comentários eram extremamente ofensivos; o portal não impediu sua divulgação, lucrou com sua existência e permitiu que seus autores permanecessem anônimos. O Tribunal observou ainda que a multa imposta pelos tribunais estonianos não era excessiva.
• Em 2016, no caso de Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete e Index.hu Zrt x Hungria, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos analisou a responsabilidade de um órgão autorregulador de provedores de conteúdo da internet e de um portal de notícias online por comentários vulgares e ofensivos publicados em seus sites.6O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos reiterou que, embora não sejam editores de comentários no sentido tradicional, os portais de notícias da internet ainda têm deveres e responsabilidades a cumprir. O Tribunal concluiu que, embora ofensivo e vulgar, o comentário não constituía discurso ilícito e confirmou a alegação de violação do direito à liberdade de expressão.
• Em 2017, no caso de Tamiz x Reino UnidoO Tribunal Europeu dos Direitos Humanos teve motivos para considerar o âmbito da responsabilidade dos intermediários.7O requerente, um ex-político do Reino Unido, alegou perante os tribunais nacionais que diversos comentários de terceiros, publicados por usuários anônimos no Blogger.com do Google, eram difamatórios. Perante o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH), o requerente argumentou que seu direito ao respeito à sua vida privada havia sido violado, uma vez que os tribunais nacionais se recusaram a conceder-lhe uma indenização contra o intermediário. Sua alegação foi, por fim, rejeitada pelo TEDH, sob o fundamento de que o dano resultante à sua reputação seria insignificante. O TEDH destacou o importante papel que os provedores de serviços de internet (ISPs) desempenham na facilitação do acesso à informação e ao debate sobre uma ampla gama de direitos políticos, sociais e culturais, e pareceu endossar a linha de argumentação de que os ISPs não deveriam ser obrigados a monitorar o conteúdo ou a investigar proativamente atividades potencialmente difamatórias em seus sites.

Outros tribunais adotaram posições mais definitivas em relação à responsabilidade dos intermediários. Por exemplo, o Supremo Tribunal da Índia interpretou a legislação nacional de que a responsabilidade dos intermediários só se aplica nos casos em que estes tenham conhecimento efetivo, por meio de uma ordem judicial, ou quando tenham sido notificados pelo governo de que um dos atos ilícitos previstos em lei será cometido e, posteriormente, não tenham removido ou impedido o acesso a essa informação.8Além disso, o Supremo Tribunal da Argentina decidiu que os mecanismos de busca não têm a obrigação de monitorar a legalidade do conteúdo de terceiros para o qual direcionam, observando que somente em casos excepcionais envolvendo “dano grave e manifesto” os intermediários poderiam ser obrigados a desativar o acesso.9)

Tendo em vista o papel vital desempenhado pelos intermediários na promoção e proteção do direito à liberdade de expressão online, é imperativo que sejam protegidos contra interferências indevidas — por parte de atores estatais e privados — que possam ter um efeito prejudicial sobre esse direito. Por exemplo, como a capacidade e a liberdade de um indivíduo exercer seu direito à liberdade de expressão online dependem da natureza passiva dos intermediários online, qualquer regime jurídico que leve um intermediário a aplicar restrições indevidas ou autocensura ao conteúdo comunicado por meio de seus serviços terá, em última análise, um efeito adverso sobre o direito à liberdade de expressão online. O Representante Especial da ONU observou que os intermediários podem servir como um importante baluarte contra abusos governamentais e privados, uma vez que geralmente estão, por exemplo, em melhor posição para resistir a um bloqueio.10No entanto, isso só pode ser verdadeiramente concretizado em circunstâncias em que os intermediários possam fazê-lo sem receio de sanções ou penalidades.