A violência ou o ódio precisam realmente acontecer?

Outro princípio do teste de limiar do Plano de Ação de Rabat é a probabilidade e a iminência do dano.1A incitação, por definição, é um crime incompleto. A ação defendida pelo discurso de incitação não precisa ser consumada para que configure um crime. No entanto, algum grau de risco de dano resultante deve ser identificado. Isso significa que os tribunais terão que determinar se havia uma probabilidade razoável de que o discurso conseguisse incitar violência, discriminação ou hostilidade contra o grupo-alvo. Tribunais em diferentes jurisdições têm divergido sobre qual a probabilidade de dano necessária para que se configure um ato criminoso.

Por exemplo, em Devgan contra União da Índia,(2A Suprema Corte da Índia interpretou as seções 295A e 505 do Código Penal, que proíbem “atos deliberados e maliciosos destinados a ultrajar os sentimentos religiosos de qualquer classe, insultando sua religião ou crenças religiosas” e “declarações que incitem a desordem pública”, incluindo “declarações que criem ou promovam inimizade, ódio ou má vontade entre classes”, bem como a seção 153A, que proíbe a promoção de “inimizade entre diferentes grupos com base em religião, raça, local de nascimento, residência, idioma etc. e a prática de atos prejudiciais à manutenção da harmonia”. A Corte forneceu a seguinte orientação sobre a probabilidade necessária de dano real resultante da fala:

[55]: “Por vezes, podem surgir dificuldades e os tribunais … terão de exercer discernimento e cautela ao decidir se o 'conteúdo' é um comentário político ou político, ou cria ou espalha ódio contra a comunidade visada … O 'conteúdo' deve refletir ódio que tende a vilipendiar, humilhar e incitar o ódio ou a violência contra o grupo visado com base na identidade do grupo para além do assunto em questão.”

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[67]: “As alíneas (a) e (b) do n.º 1 do artigo 153A do Código Penal utilizam, respetivamente, as palavras 'promove' e 'provável'. Da mesma forma, o artigo 295-A utiliza a palavra 'tenta' e… o artigo 505 utiliza as palavras 'criar ou promover'.” A palavra "provável" transmite a ideia de que a chance de o evento ocorrer deve ser real e não fantasiosa ou remota. O padrão de "não improvável" é muito fraco e não pode ser aplicado, pois infringiria e violaria a restrição razoável e o teste de proporcionalidade. "Promover" não implica meramente descrever e narrar um fato, ou dar uma opinião criticando o ponto de vista ou as ações de outra pessoa – exige que o orador incite ativamente o público a causar desordem pública. Essa incitação ativa pode ser avaliada pelo conteúdo do discurso, pelo contexto e pelas circunstâncias circundantes, e pela intenção do orador. No entanto, caso o orador não incite ativamente a desordem pública e esteja apenas apontando por que uma determinada pessoa ou grupo está se comportando de uma maneira específica, quais são suas demandas e seu ponto de vista, ou quando o orador entrevista tal pessoa ou grupo, seria uma transmissão passiva de fatos e opiniões que pode não configurar promoção.

[68]: “A palavra 'tentativa', embora usada nas Seções 153-A e 295-A do Código Penal, não foi definida. No entanto, existem interpretações judiciais de que uma 'tentativa de constituir um crime' é um ato praticado ou que faz parte de uma série de atos que constituiriam a sua efetiva consumação, não fosse uma interrupção. Uma tentativa não chega a constituir a efetiva causação do crime e é mais do que mera preparação.”

Devgan contra União da Índia, Petição de Mandado de Segurança nº 160 de 2020, 2020 SCC OnLine SC 994 (2020)