Vigilância governamental
Módulo 2: Ataques digitais e violência de gênero online
Visão geral
- Formas: A vigilância governamental sobre jornalistas pode ocorrer de forma massiva ou direcionada. Na primeira, todas as comunicações de uma população são monitoradas para identificar tendências ou incidentes específicos para posterior investigação. Na segunda, um indivíduo específico ou um grupo de indivíduos é alvo de interceptação e monitoramento de suas comunicações.
- JustificaçãoA vigilância estatal e a interceptação de comunicações, bem como o consequente processamento de dados pessoais, são geralmente realizados no contexto da aplicação da lei e justificados pela necessidade de manter a segurança nacional, a ordem pública e a moral pública.1)
- AlvosO Relator Especial sobre a promoção e proteção do direito à liberdade de opinião e expressão enfatizou que a vigilância direcionada parece ser amplamente utilizada para atingir jornalistas, com graves consequências para a liberdade de imprensa e a segurança dos jornalistas.2)
- Anonimato e criptografia: A vigilância está intrinsecamente ligada às questões de anonimato e criptografia, visto que as tecnologias de vigilância frequentemente contornam as proteções de criptografia, que são essenciais para a capacidade dos jornalistas de realizar seu trabalho com segurança.
- Impacto regionalOrganizações da sociedade civil da África Subsaariana observaram que, na região, “a vigilância direcionada contra a mídia está crescendo e é realizada em uma complexa colaboração entre o governo, o setor privado e governos estrangeiros” e que as lacunas de transparência, as fracas proteções legislativas e as lacunas de capacidade nos níveis regulatório, judiciário e jurídico contribuem para a contínua exposição e vulnerabilidade dos jornalistas, levando a “um efeito inibidor sobre o uso da tecnologia para reivindicar seus direitos e liberdades”.3)
Direito e normas internacionais
Tanto a vigilância em massa quanto a vigilância direcionada têm o potencial de impactar gravemente diversos direitos humanos, incluindo os direitos à privacidade, à proteção de dados e à liberdade de expressão, entre outros.4)
- Política de PrivaciadeA menos que sejam realizados de forma lícita, proporcional e necessária, esses atos “representam violações do direito humano à privacidade”.5O Conselho de Direitos Humanos da ONU também observou que a vigilância só deve ser usada “de acordo com os princípios de direitos humanos de legalidade, legitimidade, necessidade e proporcionalidade, e que mecanismos legais de reparação e recursos eficazes devem estar disponíveis para as vítimas de violações e abusos relacionados à vigilância”.6)
- Liberdade de expressãoConforme observado pela ARTICLE 19 África Oriental, “embora as proteções contra a vigilância arbitrária ou ilegal tenham se concentrado em garantir o direito à privacidade, essas interferências também têm um efeito inibidor sobre os direitos à liberdade de expressão e informação, e de reunião e associação.”7)
- Liberdade de mídiaEm 2022, o Relator Especial da ONU sobre a promoção e proteção do direito à liberdade de opinião e expressão também observou que “o exercício seguro e livre do jornalismo na era digital é afetado por três grandes ameaças contemporâneas, incluindo a impunidade para crimes contra jornalistas; ataques online com base em gênero; e vigilância digital direcionada”.8Além disso, a vigilância direcionada a jornalistas também põe em risco a confidencialidade das fontes jornalísticas, que é um pilar da profissão e está firmemente consolidada no direito internacional dos direitos humanos.9)
- Segurança (Safety)O Conselho de Direitos Humanos da ONU, em sua Resolução sobre a Segurança dos Jornalistas, enfatizou que os jornalistas enfrentam “riscos particulares em relação à sua segurança… incluindo a vulnerabilidade específica dos jornalistas a se tornarem alvos de vigilância ilegal ou arbitrária e/ou da interceptação de comunicações… em violação de seus direitos à privacidade e à liberdade de expressão.”10)
Em nível regional:
- O processo de Convenção de Malabo É a principal norma regional relacionada a violações de privacidade e prescreve as medidas que os estados devem tomar para legislar sobre assuntos como vigilância.11)
- O processo de Declaração Africana, nos termos do Princípio 25 (3), proíbe categoricamente a vigilância das comunicações, exceto quando essa vigilância for ordenada por um tribunal imparcial e independente e estiver sujeita a salvaguardas adequadas.12O Princípio 40 também proíbe a vigilância indiscriminada e não direcionada das comunicações de indivíduos. Além disso, a vigilância direcionada das comunicações só é permitida quando “autorizada por lei… que esteja em conformidade com o direito internacional dos direitos humanos e com as normas vigentes, e que se baseie em suspeita específica e razoável de que um crime grave foi ou está sendo cometido, ou para qualquer outro fim legítimo”.13)
Leis nacionais
Muitos países, particularmente na África Subsaariana, têm tido dificuldades em estruturar e desenvolver a competência necessária para exercer uma supervisão efetiva sobre as capacidades de vigilância. Nesse sentido, o Relator Especial da ONU sobre o Direito à Privacidade observou que existe um “desequilíbrio entre as capacidades globais de vigilância e os mandatos nacionais de supervisão”, resultando em proteções de privacidade enfraquecidas para jornalistas contra a vigilância direcionada liderada pelo Estado.14)
À medida que os países da região investem cada vez mais numa vasta gama de tecnologias de vigilância sofisticadas que podem rastrear muitas coisas além das comunicações, incluindo, por exemplo, os movimentos e transações de um indivíduo em tempo real,(15Há uma necessidade urgente de reforçar a supervisão e a regulamentação.
Vigilância governamental na África do Sul
Em 2018, a campanha Right2Know publicou documentação sobre a vigilância governamental desenfreada e sem controle de jornalistas na África do Sul.16) observando que 'jornalistas na África do Sul têm sido um alvo particular da espionagem estatal e, mais recentemente, até mesmo da espionagem do setor privado.'17Isso parece ser especialmente verdadeiro para jornalistas que revelaram corrupção, captura do Estado, abuso de poder e disputas internas em agências como a Procuradoria Nacional (NPA), a Agência de Segurança do Estado (SSA), a Divisão de Inteligência Criminal da polícia e os Hawks.
Desde então, processos judiciais revelaram uma extensa vigilância governamental sobre ativistas e organizações da sociedade civil no país.18) e o Presidente nomeou um Painel de Revisão de Alto Nível sobre a Agência de Segurança do Estado para, entre outras coisas, examinar o estado das capacidades de vigilância da agência, sua adequação e mecanismos de supervisão. O Painel constatou que houve:
“Uma grave politização e fragmentação da comunidade de inteligência ao longo da última década ou mais, baseada em facções dentro do partido governante, resultando em um desrespeito quase completo pela Constituição, políticas, legislação e outras normas, e transformando nossa comunidade de inteligência civil em um recurso privado para servir aos interesses políticos e pessoais de indivíduos específicos.”19)
Além disso, e conforme detalhado mais adiante, um questionamento constitucional à lei de vigilância das comunicações do país, a Lei de Regulamentação da Interceptação de Comunicações (RICA), foi acatado com sucesso pelo Tribunal Constitucional em 2021.20)
Atualmente, pesquisadores estão conduzindo estudos sobre o estado das leis de vigilância no sul da África, bem como sobre a eficácia e os desafios dos mecanismos de supervisão nessas jurisdições, buscando aplicar as lições da sentença da RICA a outros países da região.21)
Preocupantemente, o desafio da imprecisão jurídica representa um grande obstáculo na região da África Subsaariana, visto que os fundamentos legais admissíveis para a vigilância governamental, como a segurança nacional, são insuficientemente definidos ou aplicados de forma inconsistente, "abrindo espaço para o abuso de poder e tornando os questionamentos legais praticamente impossíveis".22Apesar disso, contestações judiciais que visam a vigilância governamental contra jornalistas na região da África Subsaariana foram instauradas perante tribunais nacionais e regionais, com diferentes graus de sucesso.
Regulamentação da vigilância governamental no Quênia
Em geral, a vigilância governamental arbitrária e ilegal contra jornalistas pode ser contestada com base em diversas salvaguardas, como demonstrado abaixo pelo exemplo do Quênia.
- Salvaguardas nas constituições nacionais, como o direito à privacidade;
O direito à privacidade previsto no Artigo 31 da Constituição do Quênia de 2010 foi confirmado pelo judiciário queniano no contexto da vigilância, inclusive em Rede Jurídica e Ética do Quênia sobre HIV e AIDS (KELIN) e outros contra o Secretário do Gabinete do Ministério da Saúde e outros (2015) em que foi decidido que a diretiva do governo para coletar dados sobre pessoas HIV positivas violava o direito à privacidade sob a Constituição do Quênia de 2010. - Salvaguardas em leis específicas de vigilância:
Embora não exista uma lei específica sobre vigilância no Quênia, diversas leis e regulamentos abordam a vigilância das comunicações. Por exemplo, a Lei de Informação e ComunicaçõesA Lei de 2009 proíbe que operadoras de telecomunicações licenciadas interceptem comunicações, enquanto o Regulamento de Informação e Comunicações (Registro de Assinantes de Serviços de Telecomunicações) concede amplos poderes às autoridades estaduais para coletar e acessar os dados de usuários de telefones celulares.23) - Salvaguardas nas leis de proteção de dados:
A Lei de Proteção de Dados do Quênia de 2019 estabelece que qualquer entidade estatal que lide com informações de titulares de dados (ou seja, informações pessoais ou informações pessoais sensíveis) deve garantir a conformidade com a Seção 25 sobre os 'Princípios de Proteção de Dados' e com a Seção 26 sobre os 'Direitos do Titular dos Dados', que estabelecem limites sobre a forma como os dados dos titulares, incluindo dados pessoais de jornalistas, podem ser coletados, processados e armazenados.24A Lei de Proteção de Dados foi testada em tribunal no contexto da vigilância no caso de Ondieki V Maeda (2023), em que o Tribunal Superior decidiu que a instalação de câmeras de CFTV por um particular violava o direito à privacidade do requerente e seus direitos como titular de dados sob a Lei de Proteção de Dados. No entanto, a decisão foi criticada por ser inconsistente com a Lei, e é evidente que uma análise mais aprofundada pelos tribunais será necessária para esclarecer melhor essas questões.25)
Litigando a vigilância governamental: África do Sul
O Centro amaBhungane para Jornalismo Investigativo apresentou uma petição no Tribunal Superior da África do Sul após virem à tona informações de que as comunicações confidenciais de um jornalista, Sam Sole, haviam sido interceptadas por agências estatais.
A petição questionava a constitucionalidade de várias disposições da RICA que permitiam a interceptação das comunicações de qualquer pessoa por funcionários estatais autorizados, sujeitos a condições prescritas, bem como a prática admitida pelo Estado de realizar 'interceptações em massa' do tráfego de telecomunicações.
O Supremo Tribunal considerou várias secções da lei inconstitucionais e inválidas, com base no seguinte:
- Não estabeleceu um procedimento para notificar o sujeito da interceptação;
- Não estabeleceu um mecanismo de nomeação e termos para o juiz supervisor designado que garantissem a independência do juiz;
- Não foram previstas salvaguardas adequadas para lidar com o facto de as ordens em questão serem concedidas. ex parte;
- Não prescreveu os procedimentos adequados a serem seguidos quando funcionários estaduais examinam, copiam, compartilham, classificam, usam, destroem e/ou armazenam os dados obtidos em interceptações; e
- Não abordou expressamente as circunstâncias em que o sujeito da vigilância é um advogado em exercício ou um jornalista.
O Tribunal também declarou que as atividades de vigilância em massa e a interceptação de sinais estrangeiros realizadas pelo Centro Nacional de Comunicações eram ilegais e inválidas.
A decisão foi posteriormente confirmada pelo Tribunal Constitucional em 2021.26)