Vigilância estatal com meios digitais

A vigilância das comunicações abarca o controle, a interceptação, a recopilação, a obtenção, a análise, o uso, a conservação, a retenção, a interferência, o acesso ou ações semelhantes levadas ao cabo com respeito à informação que inclui, reflete, surge ou se refere às comunicações de uma pessoa no passado, no presente o futuro.(1) Isso se refere tanto ao conteúdo das comunicações quanto aos metadados. Em relação a estes últimos, foi sinalizado que a agregação de informações —comummente chamada de «metadados»— pode dar uma ideia de comportamento, das relações sociais, das preferências privadas e da identidade de uma pessoa. Em seu conjunto, você pode permitir tirar conclusões muito precisas sobre a vida privada de uma pessoa.

La Observação Geral nº 16 do Comité de Direitos Humanos estabelece que «a vigilância, por via electrónica ou de outro tipo, a intercepção de comunicações telefónicas, telegráficas e de outro tipo, as escutas telefónicas e a captura de conversas devem ser proibidas».(2) La vigilancia —tanto a recopilação masiva de dados(3) como a coleta seletiva de dados - interfere diretamente na intimidação e na segurança necessária para a liberdade de opinião e de expressão, e deve ser avaliada por meio de um teste tripartido para avaliar a permissibilidade da restrição. Na era digital, os TIC aumentaram a capacidade dos governos, das empresas e dos particulares para levar a cabo a vigilância, a interceptação e a recompilação de dados, e concluíram que a eficácia na realização da dita vigilância não é limitada pela escala ou pela duração.

Em uma resolução adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas sobre o direito à intimidação na era digital, ela descobriu que a vigilância e/ou interceptação ilegal ou arbitrária das comunicações, assim como a coleta ilegal ou arbitragem de dados pessoais, são atos altamente intrusivos que violam o direito à intimidação, podem interferir no direito à liberdade de expressão e pode contradizer os princípios de uma sociedade democrática, mesmo quando se leva um cabo a uma escala masiva.(4) Sinalizou além disso que a vigilância das comunicações digitais deve ser coerente com as obrigações internacionais em matéria de direitos humanos e deve levar um cabo sobre a base de um marco jurídico, que deve ser acessível ao público, claro, preciso, exaustivo e não discriminatório.

Para cumprir a condição de legalidade, muitos Estados tomaram medidas para reformar suas leis de vigilância com o objetivo de permitir os poderes necessários para levar a cabo essas atividades. De acordo com os princípios de necessidade e proporcionalidade, a vigilância das comunicações deve ser considerada um ato altamente intrusivo e, para cumprir o umbral de proporcionalidade, deve ser exigida ao Estado que, no mínimo, estabeleça as seguintes informações a uma autoridade judicial competente antes de levar a cabo qualquer vigilância das comunicações:

• Se existir um alto grau de probabilidade de que haja um crime ou se você cometer um crime grave ou uma ameaça específica contra um objetivo legítimo.
• Se você tiver usado outras técnicas menos invasivas que resultem inúteis, a técnica utilizada é a opção menos invasiva.
• A informação a que se acede limita-se ao que for relevante e material para o delito grave ou à ameaça específica a um objectivo legitimamente alegado.
• O excesso de informações coletadas não será conservado, mas será destruído ou devolvido rapidamente.
• O acesso às informações somente terá a autoridade especificada e será usado apenas para o propósito e a duração para aqueles que forem informados da autorização.
• As atividades de vigilância solicitadas e as técnicas propostas não atendem à essência do direito à intimidação ou às liberdades fundamentais.

A vigilância constitui uma injerência evidente no direito ao intimidado. Além disso, também constitui uma injerência no direito para manter opiniões sem interferências no direito à liberdade de expressão. Com referência especial ao direito de manter opiniões sem interferências, os sistemas de vigilância, tão seletivos quanto massivos, podem fazer com que o direito forme uma opinião, já que o meio da revelação involuntária da atividade on-line, como a busca e a navegação, provavelmente dissuadirá as pessoas de acessar a informação, especialmente quando sua vigilância conduz a resultados represivos.

A interferência com o direito à liberdade de expressão é particularmente evidente no contexto dos periodistas e membros dos meios de comunicação que podem ser algumas vezes a vigilância como resultado de suas atividades periódicas. Como foi sinalizado o Relatório Especial das Nações Unidas de direito à liberdade de opinião e expressão, isso pode ter um efeito intermediário no exercício da liberdade dos meios de comunicação, e dificultar a comunicação com as fontes e o intercâmbio e desenvolvimento de ideias, o que pode levar à autocensura.(5) O uso da criptografia e de outras ferramentas semelhantes se tornou algo essencial para o trabalho dos jornalistas, a fim de garantir que seu trabalho possa ser realizado sem interferências.

A revelação das fontes periódicas e a vigilância podem ter consequências negativas para o direito à liberdade de expressão devido à violação da confidencialidade das comunicações de uma pessoa. Uma vez que a confidencialidade é violada, ela não pode ser restaurada. Por isso, é de suma importância que as medidas que promovem a confidencialidade não sejam tomadas de forma arbitrária.

A importância da proteção das fontes está bem estabelecida. Por exemplo, a Relatoria Especial para a Liberdade de Expressão do CIDH manifestou que a confidencialidade das fontes é um elemento essencial da jornalística trabalhista e do papel dos periodistas para informar sobre questões de interesse público e registradas que estão em conformidade com o Princípio 8 da Declaração de Princípios sobre a Liberdade de Expressão do CIDH, «todo comunicador social tem direito a la reserva de suas fontes de informação, apuntes e arquivos pessoais e profissionais». Nas palavras da Relatoria Especial:

"A importância do direito à confidencialidade das fontes reside em que, para provar ao público as informações necessárias para satisfazer seu direito de receber informações, os periódicos realizam um importante serviço ao público quando recuperam e difundem informações que não seriam divulgadas na reserva das fontes no estuviera protegida. A confidencialidade, por isso, é essencial para o trabalho de os periódicos e para o papel que se cumpre na sociedade de informar sobre assuntos de interesse público”.(6)

Nesse sentido, as atividades de vigilância levadas a cabo contra os periodistas correm o risco de proteger fundamentalmente a proteção das fontes para o que os periodistas têm por direito.

Na verdade, na região existe uma moratória normativa sobre a venda, a transferência e o uso da tecnologia de vigilância com abordagem de direitos humanos que mantém uma zona cinza, onde os Estados arraigam práticas de vigilância com ferramentas digitais.(7) Em Ia região foi evidenciado nos últimos anos o uso repetido de softwares de vigilância em vários países, o que indica um patrono sumamente preocupado com a intimidação de periodistas e defensores e defensores de direitos humanos. 

Em agosto de 2021, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), sua Relatoria Especial para a Liberdade de Expressão (RELE) e a Oficina no México da Alta Comissão das Nações Unidas para os Direitos Humanos (ONU-DH) expressaram sua preocupação ante os novos hallazgos sobre a utilização do software Pegasus para espiar os jornalistas, pessoas defensoras de direitos humanos e pessoas com liderança pública que exercem oposição ao governo.(8)

De modo semelhante, em janeiro de 2022, a respeito do caso de El Salvador, da CIDH, RELE e OACNUDH expressaron vción Ante os hallazgos sobre o uso do software Pegasus para espiar jornalistas e organizações da sociedade civil.(9) A respeito, destacando que “Ante situações de denúncia de vigilância digital sobre atividades legítimas como o periodismo e a defesa de direitos humanos, é dever dos Estados notificar formal e oportunamente as pessoas cuja privacidade foi invadida com o fim de que são capazes de: i) conhecer a informação coletada e ii) manifestar sua opinião sobre o tratamento futuro que deverá dar a essa informação.”