O direito à proteção contra ataques à reputação
Módulo 5: Difamação e reputação
O direito de proteção contra ataques e a reputação estão firmemente estabelecidos no direito internacional. O artigo 12 da Declaração universal dos direitos humanos estabelece que: "ninguém será objeto de injeções arbitrárias em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ataques à sua honra ou reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra contos de injerências ou ataques".(1) Isso é repetido em palavras idênticas no artigo 17 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e também encontra uma garantia semelhante no artigo 11 do Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
No entanto, deve-se encontrar um equilíbrio entre as declarações ofensivas que constituem um ataque à reputação de uma pessoa e as limitações justificáveis do direito à liberdade de expressão e qualquer direito associado.
O que é difamação?
As legislações permitem que um indivíduo acude meios legais contra publicações que afetam sua honra e bom nome, quando essas contêm uma declaração falsa, sempre que esta publicação tiver a intenção de causar um dano. Assim, os diferentes marcos normativos são orientados a proteger um direito individual antes de eventuais abusos de direito à liberdade de expressão.
O fundamento da difusão no direito internacional é o artigo 17 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (ICCPR), que garante a proteção contra ataques ilegais à honra e à reputação de uma pessoa. O artigo 19(3) do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos também faz referência aos direitos e à reputação dos demais como motivo legítimo para limitar o direito à liberdade de expressão.(2) Além disso, o artigo 11 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (ACHR) estabelece o direito de respeito à honra e dignidade e o artigo 13 refere-se à possibilidade de limitar a liberdade de expressão para proteger os direitos ou a reputação dos demais.
As ações legais de difusão podem ser um recurso importante e útil para aqueles que realmente são necessários, mas também podem ser uma arma para sofocar o debate público. Muitos exemplos reais onde as ferramentas contra a difusão podem fornecer uma defesa importante, por exemplo, na distribuição não consentida de imagens íntimas, uma tendência crescente que afeta de maneira desproporcional às mulheres. Nestes casos, a difamação pode trazer às mulheres um recurso para buscar justiça por troca sem consentimento de imagens.
O conceito de difamación remonta ao Império Romano, mas se bem as sanções e os custos associados ao uso de ações legais de difamación na atualidade não são tão graves como o forte antes, hoje você pode ter um notório «efeito paralizador», pode gerar penas de prisão ou muitas indenizações, o que supõe um problema e um grave risco para a liberdade de expressão, a liberdade de imprensa e o discurso.
No entanto, as ações de difusão também são utilizadas com frequência de maneira indevida, em particular por parte de funcionários públicos e pessoas poderosas para sufocar a liberdade de expressão, assim como por parte de empresas, no contexto das demandas estratégicas contra a participação pública, mais conhecidas como SLAPPs.
Denúncias penais por difamação
Historicamente, a difamação só era uma delícia. Se alguns países hoje têm este direito em seus ordenamentos jurídicos, se opõem amplamente, sobre tudo por parte das Nações Unidas e do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, eles foram instalados nos Estados para reconsiderar suas leis. Por exemplo, a Observação Geral N.º 34 do Comité de Direitos Humanos das Nações Unidas estabelece que: “os Estados Partes devem considerar a desesperança da difamação e, em qualquer caso, a aplicação da lei penal só deve ser aprovada nos casos mais graves. e o encarceramento nunca é uma pena apropriada”.(3)
Em diferentes decisões proferidas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos foi mencionado que o encarcelamento por difamación viola o direito à liberdade de expressão e que as leis de difamación devem ser usadas apenas em circunstâncias limitadas.(4) Nas palavras da CIDH, “não resulta fácil participar de maneira desinibida de um debate aberto e vigoroso sobre assuntos públicos, porque a consequência pode ser o processo criminoso, a perda de todo o patrimônio ou a estigmatização social”.(5)
Por um lado, no caso Kimel vs. Argentina, O jornalista e historiador Eduardo Kimel foi condenado a um ano de prisão por criticar em um livro o trabalho dos jovens encargados de investigação de alguns crimes cometidos durante a ditadura argentina. Neste caso, concluiu-se que o Estado abusou do seu poder punitivo ao impor a Kimel uma sanção de um ano de prisão e uma multa máxima pelo delito de calúnia. Além disso, a Corte IDH ordenou ao Estado argentino que reformasse a legislação penal para descobrir que a lei que fundamentava a sanção, ao ser redigida de forma imprecisa, não respeitava o princípio da legalidade. Nas palavras da Corte, “as consequências do processo penal em si mesmo, a imposição da sanção, a inscrição no registro de antecedentes penais, o risco latente de possível perda da liberdade pessoal e o efeito estigmatizador da condenação penal imposta ao senhor Kimel demuestran que as responsabilidades posteriores estabelecidas neste caso sepulturas de Fueron”.(6)
Adicionalmente, no caso Álvarez Ramos x Venezuela Supõe-se que o uso do direito penal por difusão de notícias produz, de forma direta ou indireta, uma alteração que limita a liberdade de expressão. Nas palavras da Corte IDH, o uso do direito penal “impediria algumas vezes o escrutínio público de condutas que infringissem o ordenamento jurídico, como, por exemplo, crimes de corrupção, abusos de autoridade, etc.7)
Por outro lado, no caso Herrera Ulloa x Costa Rica, a Corte IDH enfrentou uma violação da liberdade de expressão e condenou desproporcionalmente um jornalista que foi condenado penalmente por difamação por ter reproduzido em um diário costarricense ciertas acusações de corrupção feitas pela imprensa europeia contra o cônsul da Costa Rica e a Organização Internacional da Energia Atômica (OIEA) na Bélgica. A Corte IDH ordenou, entre outros pontos, a anulação dos procedimentos criminosos contra o comunicador.
Além disso, a Relação Especial para a Liberdade de Expressão do CIDH (RETRANSMISSÃO) insistiu que o direito penal deveria ser o último das vias a usar respeito a assuntos relacionados à liberdade de expressão, que pode ser desproporcionado e pode levar a uma censura indireta. Nas palavras da Relatoria “nesses casos, quando se trata de uma expressão que obedece a uma denúncia de boa fé, limitando o debate através do direito penal, tem efeitos tão graves para o controle democrático, que tal opção não cumpre os requisitos de absoluta e extrema necessidade”.(8)
Além disso, a tendência no Sistema Interamericano e em alguns países da região é pela despenalização dessas condutas. Um número importante de Estados parte da Convenção Americana eliminou o delito de difamação de seus ordenamentos jurídicos. Por exemplo, Nicarágua, Panamá, Argentina e El Salvador aboliram parcialmente os crimes de calúnia e injúria.(9) Os mais altos tribunais penais do Peru(10) e Colômbia(11) resolveram que os delitos de difamação, a pesar de serem constitucionais, são desproporcionados quando se aplicam para proteger a honra dos funcionários públicos. Además, Estados como México,(12) Granada e Jamaica deram um passo a mais e eliminaram por completo os delitos de difusão de suas legislações.(13)
Proteção contra leis penais de difamação
Quando existem regulamentações penais de difamação nos Estados, há uma série de argumentos que podem ser usados para evitar que a liberdade de expressão seja vulnerável:
- O padrão penal de presunção de inocência, além de uma duda razoável, deve ser cumprido plenamente.(14)
- As condenações por difamação criminal só prosseguem quando as declarações presuntamente difamatórias são falsas e quando se fazem com o pleno conhecimento de que as declarações eram falsas ou com uma indiferença temerária sobre a falsidade. Você deve demonstrar a verdadeira malícia para que proceda a uma sanção.(15)
- As sanções por difamação não devem incluir prisão, nem devem implicar uma suspensão do direito à liberdade de expressão ou do direito ao exercício do jornalismo.(16)
- Como um meio menos restritivo, os Estados não deveriam recorrer ao direito penal quando existissem outras alternativas menos graves e restritivas de direitos disponíveis.(17)
Exigências de responsabilidade civil por difamação
Apesar do consenso generalizado de que o uso do direito penal por difamação, que não é aceitável em uma sociedade democrática, existe a necessidade de algum tipo de reparação para quem considera que sua reputação ou sua honra foram injustamente danificadas. Por isso, muitos países contam com leis que consagram a possibilidade de iniciar demandas civis por difamação. No entanto, essas leis variam dependendo da jurisdição.
Agora bem, as sanções civis por difamação não devem ser de proporções que suscitem um efeito inibidor sobre a liberdade de expressão e devem ser concebidas para restabelecer a reputação danificada e não para indenizar o demandante ou castigar a pessoa demandada. Em especial, as sanções pecuniárias devem ser estritamente proporcionais aos danos reais causados e devem dar prioridade à utilização de uma gama de reparações não pecuniárias.
Se uma pessoa demonstrar que sofreu um dano mediante uma demanda civil por difamação e a pessoa responsável pela declaração ou publicação não puder apresentar uma defesa com sucesso, a pessoa que sofreu danos à reputação geralmente tem direito a uma compensação monetária na forma de indenização. Se, apesar das exigências civis, poderem ter o propósito de restaurar a reputação ou a honra, podem ser mal utilizadas e causar um “efeito paralizador” no pleno prazer e exercício da liberdade de expressão.
Há uma sentença histórica da Corte Interamericana que fala sobre o impacto que pode gerar sobre a liberdade de expressão pelo temor às sanções econômicas com o uso de demandas civis. No caso Fontevecchia y D'Amico v. Argentina, os jornalistas Jorge Fontevecchia e Héctor D'Amico foram condenados a pagar sete mil dólares pela publicação de uma investigação sobre o então presidente da Argentina, Carlos Menem. Segundo a Corte, “o temor a uma sanção civil desproporcionada pode ser a todas as luzes tão ou mais intimidante e inibidor para o exercício da liberdade de expressão que uma sanção penal, ao mesmo tempo que tem a potencialidade de comprometer a vida pessoal e familiar de quem denuncia o, como no presente caso, publica informações sobre um funcionamento público, com o resultado evidente e desvalioso de autocensura, tanto para o afetado como para outros potenciais críticos da atuação de um servidor público”.(18)
Exige civis por difundir informações sobre violência de gênero
Nos últimos anos, o conhecimento de ações legais se transformou em um mecanismo popular para silenciar as vítimas da violência de gênero ou os jornalistas que publicam informações sobre esses temas. Isto acontece de forma particular em países onde há pouca confiança no sistema de justiça para investigar os delitos relativos à violência de gênero e naqueles que com frequência se culpam às mulheres, mesmo pela polícia e pelos julgados, pelo papel das mulheres na supuesta comissão do delito. Este é um problema que foi recentemente sinalizado pelos mandatos especiais de liberdade de expressão em sua declaração conjunta sobre liberdade de expressão e justiça de gênero.(19)
Por exemplo, em 2021, um diretor de cinema colombiano apresentou uma demanda civil contra as periodistas Catalina Ruiz-Navarro e Matilde dos Milagres Londoño após a publicação de uma reportagem.(20) Depois de os jornalistas publicarem esta investigação, o cineasta iniciou uma série de ações legais contra os jornalistas: uma denúncia penal, uma exigência de responsabilidade civil e duas ações de tutela. A exigência de responsabilidade civil foi solicitada aos jornalistas para indenizar o diretor pela quantia alarmante de um milhão de dólares.
Em alguns casos, foi ouvido o “escrache” ou a denúncia pública para condenar os agressores e visibilizar a violência sexual e de gênero, com o objetivo de anunciar às vítimas potenciais e criar consciência sobre a onipresença desses delitos. Alegações como essas geralmente são consideradas difamatórias, e as pessoas que originaram ou distribuíram essas declarações podem ser consideradas civilmente responsáveis.
A melhor defesa contra as demandas civis é tentar provar que as acusações são verdadeiras e de interesse público. Nos casos civis, o padrão de teste é geralmente mais baixo do que nos casos penais. Uma defesa adicional é apresentar o argumento de que o sistema de justiça não pode fornecer uma reparação adequada à vítima e, por isso, é necessário que o público ouça as acusações, embora seja provável que o sucesso deste argumento seja difícil.
Uma declaração verdadeira pode ser difamatória?
Na prefeitura das jurisdições, a verdade é uma defesa medular diante das ações legais por difamação, sempre que pode ser provável. No entanto, há um abanico de defesa além do teste da veracidade que você pode usar em processos de difamação, contos como a verdadeira malícia e o teste da publicação razoável. Sobre este último ponto, la Declaração de Princípios sobre Liberdade de Expressão de la CIDH menciona o seguinte:
“A proteção à reputação deve ser garantida apenas através de sanções civis, nos casos em que a pessoa ofendida seja um funcionário público ou pessoa pública ou particular que tenha sido envolvida voluntariamente em questões de interesse público. Além disso, nestes casos, deve-se provar que, na difusão das notícias, o comunicador teve a intenção de infligir danos ou pleno conhecimento de que estava difundindo notícias falsas ou se conduzindo com manifestação de negligência na busca da verdade ou falsidade dos erros.. (subrayado fuera de texto).
Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Declaração de princípios sobre liberdade de expressão. Obtido de: https://www.cidh.oas.org/basicos/declaracion.htm
No caso da Jamaica, a reforma legislativa que despenalizou o delito de difamação estabeleceu que, de lá para cá, os jovens civis devem usar critérios diferentes para estudar se gerarem um dano como consequência da difusão de informações, como por exemplo que a informação divulgada é verdadeira ou que se acredita em verdadeira malícia por parte dos difusores do conteúdo.(21)
Por outro lado, a Corte Suprema de Justiça da Nação Argentina incorporou o princípio da malícia real e estabeleceu que, no caso de descobrir que determinada informação é falsa, deverá estudar se o difusor de informações atua com malícia real. Segundo a Corte: "o princípio da verdadeira malícia, a diferença do teste de veracidade, não opera em função da verdade ou da falsidade objetiva das expressões, pode entrar em ação quando você está aceito que se trata de manifestações cuja veracidade não tem podido ser acreditada, son erróneas ou mesmo falsas. (…) O que é matéria de discussão e teste, se for real malícia se trata, é o conhecimento de que o periodista ou medio periodístico tuvo (ou deve ter) conhecimento dessa falsa ou possível falsa”.(22)
No caso Herrera Ulloa x Costa Rica, a CIDH tratou a doutrina da verdadeira malícia, demonstrando que se deve considerar vários elementos importantes, histórias como a exigência do pleno conhecimento da falsidade ou o temerário desprezo da verdade, a diferenciação entre funções públicas e pessoas privadas, a não necessidade de consultar o direito penal e a carga da prova. Nas palavras da Comissão: “bajo dicho padrão se reverte a carga da prova, recayendo no suposto afetado o dever de demonstrar que o comunicador tem a intenção de infligir danos ou agir com pleno conhecimento de que se estaban difundendo notícias falsas”.(23)
Por sua parte, na sentença Kimel v. Argentina, a Corte IDH estabeleceu que a aplicação de medidas penais “deve ser analisada com especial cautela, ponderando a respeito da extrema gravidade da conduta desplegada pelo emissor de aquilas, o dolo com que atuou, as características do dano injustamente causado e outros dados que podem manifestar a absoluta necessidade de uso, na forma verdadeiramente excepcionais, medidas penais.”(24)
Resumindo a doutrina da verdadeira malícia, existem outros padrões relevantes que são o da “publicação razoável”, dependendo do que diz respeito a essas declarações imprecisas ou diante de quem não pode demonstrar a veracidade procedente da proteção quando trata de assuntos de interesse público e sua difusão é razoável.(25) É comum que, dadas as circunstâncias particulares do trabalho periódico, seja praticamente impossível verificar com certeza absoluta todas as informações que são publicadas, visto que “as notícias são um bem perecido e qualquer um demora em sua publicação, mesmo por um tempo curto, elas poderiam privar de todo seu valor e interesse”.(26) Por isso, se tem privilegiado a boa fé e o profissionalismo no periódico em relação à difusão de conteúdo de interesse público.
A respeito, a Suprema Corte de Justiça da Nação do México utilizou o padrão de publicação razoável em uma demanda de difusão por um jornalista que publicou uma denúncia de maltrato trabalhista em uma instituição educacional. A respeito, o Tribunal concluiu que a veracidade não é uma exigência absoluta e que deve proteger os discursos quando se acredita em um “exercício razoável de investigação e comprovação encaminhada para determinar se o que você deseja difundir tem como objetivo na realidade, é dizer, a atividade do periódico até a reta averiguação do ocorrido, conhecimento dos olhos e seu contraste razoável”.(27)