Tipos de materiais difamatórios

Opinião vs. feito

Estamos ocupados com as declarações práticas que podem ser difamatórias. No entanto, uma declaração importante é que os sistemas legais consideram que as expressões de opinião se diferenciam das declarações práticas.

La Observação Geral nº 34 estabelece que as leis de difamação, em particular as leis penais de difamação, “não devem ser aplicadas a respeito daquelas formas de expressão que não estão, por sua naturalidade, sujeitas a verificação”,(1) contos como opiniões e sucos de valor. Também sinalizou que “todas as formas de opinião estão protegidas, incluindo as opiniões de caráter político, científico, histórico, moral ou religioso”.(2) A doutrina e a jurisprudência Interamericana também estabeleceram que “unicamente os hechos, e não as opiniões, são suscetíveis de sucos de veracidade ou falsidade”.(3)

Para determinar qual é a opinião, os tribunais devem considerar se um leitor ou um leitor razoável entendeu ou não a declaração como algo verificável, que pode ser provado como verdadeiro ou falso. Em outras palavras, as declarações práticas são por naturalidade verificável, embora as declarações de opinião sejam por naturalidade subjetiva e não podem ocorrer algum tipo de verificação.

Por exemplo, a Sala Constitucional da Corte Suprema da Costa Rica concluiu que a retificação procede apenas diante da difusão de informações consideradas inexatas e sem respeito às “ideias ou opiniões pessoais de seu autor – boas ou más, se las comparta ou no— e cuja manifestação livre também é protegida pelo direito da Constituição”.4)

Além disso, a Corte Constitucional Colombiana foi concebida certos critérios para distinguir os conteúdos de opinião e informação. Segundo a Corte, a opinião tem uma carga inegável de subjetividade, embora a informação seja parte de aspectos observáveis, pois cada um tem uma conotação objetiva. Segundo a Corte, para distinguir um conteúdo informativo e uma opinião se deve observar as particularidades de cada caso, é dito:

“(i) A mensagem; (ii) a finalidade; (iii) as características do meio em que se difunde; (iv) a forma em que é utilizada e apresentada a um auditório; (v) a apresentação gráfica da seção; e (vi) a extensão, que no caso das opiniões geralmente é curta e seu tom é subjetivo, evidencia a personalidade do autor, seu estilo e linguagem, suele inclui adjetivos ricos em significado e conotação e sucos de valor, enquanto a comunicação informativa utiliza um tom frio e descritivo”

Corte Constitucional. Sentença SU-255 de 2019. Deputado: Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Humor

Do mesmo modo, o conteúdo que um leitor ou uma pessoa razoavelmente identificada identificaria como humor ou sátira, e não o interpretaria razoavelmente como uma coisa, também seria considerado difamação.

O discurso satírico recebeu proteção especial por parte do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (CEDH).(5Por exemplo, no caso Tuşalp v. Turquía, ese tribunal  sostuvo que una crítica hecha al entonces primer ministro turco que utilizaba un estilo satírico estaba protegida por la libertad de expresión, sosteniendo que reciben protección “no sólo las informaciones o ideas que son consideradas como inofensivas (…), sino también aquellas que ofenden, escandalizan o molestan; tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y la amplitud de miras sin las cuales no existe una sociedad democrática”(6) O mesmo tribunal no caso Alves Da Silva v. Portugal referiu-se ao papel significativo que cumpre a sátira no debate de assuntos de interesse público.(7)

Por outro lado, em 1998, a Corte Suprema de Justiça dos Estados Unidos decidiu proteger o discurso satírico no caso Hustler Magazine Inc. contra Falwell. A revista Hustler publicou um anúncio publicitário de paródia titulado Jerry Falwell falou sobre sua primeira vez en el que sugería que Falwell, un pastor cristiano, había tenido una relación incestuosa con su madre. Falwell demandó a la revista y a su director por difamación, invasión de su intimidad y por angustia emocional. Sin embargo, la Corte Suprema encontró que lo publicado era una sátira tan evidente que ninguna persona razonable podría creer que lo publicado era cierto, sosteniendo no sólo que la sátira ha jugado un papel importante como forma de debate público y político, sino que, en el mundo del debate sobre temas de interés público, “muchas cosas hechas con motivos que son menos que admirables están protegidos por la Primera Enmienda”.(8)

Mais recentemente, a Corte Suprema da Nação Argentina protegeu o direito à liberdade de expressão de um caricaturista por meio de uma publicação satírica de uma fotomontagem de uma pessoa de relevância pública. Nesta sentença, a Corte estimou que a origem da publicação tinha que ver com uma reclamação que se realizou no espaço público e que tinha como objeto de reclamação nos processos penais por crimes de lesa humanidad levados a cabo durante o último governo militar e as políticas sobre o problema que se estabeleceu adelante pelo Poder Executivo. Então, concluiu que se tratou de uma crítica política que não excede os limites da proteção que a Constituição impõe à liberdade de expressão para não configurar um insulto gratuito ou uma visualização injustificada.(9)

Declarações de outros

Um ponto a ser considerado, especialmente para os jornalistas, é que o ponto é responsável pelas declarações potencialmente difamatórias de outros, e uma parte central de seu trabalho é informar sobre as palavras de terceiros.

O Tribunal Europeu de Direitos Humanos determinou que um jornalista não é automaticamente responsável pelas opiniões expressas por outros, e não é obrigado a distanciar “sistemática e formalmente” do “conteúdo de uma declaração que pode difamar ou danificar um terceiro”,(10) sempre que não haja repetições de declarações ambientais difamatórias como próprias, respaldadas ou claramente acordadas com elas. Por sua parte, a Corte IDH indicou que a liberdade de expressão compreende o “derecho a tratar de comunicar a outros seus pontos de vista, mas implica também o direito de todos a conhecer opiniões, relatos e notícias vertidas por terceiros.”(11)

Qual é a carga do teste?

Um princípio geral do direito é que o regulamento geral é que a carga da prova recai no demandante, é dito, a pessoa faz “a reclamação”. No entanto, com as ações legais por difamação, este princípio geralmente é invertido e a responsabilidade recai no demandado, a pessoa que fez a declaração supostamente difamatória, para provar que a declaração não prejudicou a reputação do demandante porque é cierta. Os Estados Unidos são uma exceção proeminente a esta regra, onde a carga de teste nos casos apresentados por qualquer figura pública recae sobre o demandante.

Ao respeito, na Corte Constitucional Colombiana de 2021 estude uma exigência de inconstitucionalidade contra um artigo da Lei 29 de 1944 que estabelecia que as pessoas que causavam um dano por meio da difusão de conteúdo estariam obrigadas a indenizar em demandas de responsabilidade civil sempre e quando demonstrassem que não se incorreram em culpa. A Corte Constitucional considerou que se tratava de uma presunção legal de culpa aplicável aos emissores de informação que afetam de forma desproporcionada a liberdade de expressão e de informação. Concluímos também que neste tipo de situação se deveria aplicar a regra geral em conformidade com qualquer “quem alegava ser testado”, mas, no exercício da autonomia judicial, seria possível perceber a figura da carga dinâmica da prova quando um jornalista se encontrasse em melhores capacidades para demonstrar sua diligência periódica.(12) La Corte disse que, em todo o caso, a aplicação deste regulamento não poderia implicar violações do segredo profissional.