O discurso de ódio deve ser incitado?

Segundo os mandatos do direito internacional, o discurso de ódio que pretende incitar à hostilidade, à discriminação ou à violência deve ser restringido.(1) Por isso, um fator chave na hora para determinar se um discurso pode entender como de ódio, é verificar se há uma intenção de incitar à violência.

El Plano de Ação de Rabat sobre a proibição da apologia do ódio nacional, racial ou religioso que constitui incitação à discriminação, hostilidade ou violência, coletada por uma reunião de especialistas coordenados pela Oficina da Alta Comissária das Nações Unidas para os Direitos Humanos (OHCHR), propõe um teste de umbral que consta de seis parâmetros, com a finalidade de determinar se a restrição à liberdade de expressão é legítima. Segundo esses parâmetros, um discurso de ódio requer uma intenção de incitar o público contra um grupo determinado, assim como uma probabilidade de causar danos. O artigo 20 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos também exige a intenção. Por isso, a negligência e a imprudência não conseguem cumprir os padrões para considerar que um discurso é de ódio.

Um bom exemplo desta distinção é o caso de Jersild contra Dinamarca antes do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH). Jersild era um jornalista de televisão que fazia um documentário apresentando entrevistas com membros de uma pandilla neonazi e foi condenado por propagar pontos de vista racistas. No entanto, o TEDH concluiu que a intenção do jornalista era fazer uma investigação social expondo os pontos de vista das bandas racistas, sem promover suas opiniões. Nesse sentido, havia um interesse público claro em que os meios desempeñaram esse papel:

«Tomado em seu conjunto, o documento não poderia ter objetivamente como propósito a propagação de opiniões e ideias racistas. Pelo contrário, busquei claramente —por meio de uma entrevista— expor, analisar e explicar a este grupo particular de jovens, limitados e frustrados por sua situação social, com antecedentes penais e atitudes violentas, para que tratem de uma pergunta que é de grande interesse público. A sanção a um jornalista por colaborar na difusão de declarações de outra pessoa em uma entrevista dificultaria seriamente a contribuição da imprensa para a discussão de assuntos de interesse público e não deveria ser contemplada, a menos que houvesse razões particularmente poderosas para fazê-lo”.

Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Caso Jersild contra Dinamarca. Pedido nº 15890/89. Sentença de 23 de setembro de 1994.

Outro caso que também se referiu à incitação à violência é o de Asvegulan y Sezen v. Turquía. Nesta ocasião, foi estudada a condenação de dois jornalistas para informar sobre a declaração de um membro de uma organização terrorista. Em junho de 2003, o Tribunal de Segurança do Estado não condenou apenas os jornalistas pelo delito de terrorismo, mas também ordenou a cirra temporal do jornal. A Corte da Casa da Turquia sinalizou que neste caso vulnerou a liberdade de expressão dos jornalistas, pois o texto não continha nada chamado ao uso da violência, à resistência armada ou à insurreição, não constituindo um discurso de ódio, que são os elementos essenciais para estudar neste tipo de situação. Além disso, observou que o tribunal de primeira instância não examinou o texto e condenou os demandantes simplesmente porque publicou um discurso de uma organização terrorista.

Além disso, no contexto americano pode-se ressaltar algumas decisões importantes que discutem a necessidade da incitação para que se configure um discurso de ódio. Por exemplo, no caso Brandemburgo v. Ohio, a Corte Suprema dos Estados Unidos estudou o caso de um líder da Ku Klux Klan que foi condenado penalmente por um discurso no qual abogaba pela violência, em virtude da Lei de Sindicalismo Criminal de Ódio. A Corte Suprema concluiu que não havia distinção entre a defesa e a incitação a uma ação ilegal iminente, por isso vulnerou a Primeira Enmienda. Nesse sentido, considerei que ele havia sido vulnerável ao direito à liberdade de expressão do líder do Clã Ku Klux, então para que um discurso de forma legítima fosse restringido é necessário (i) incitar a uma ação ilícita e; (ii) deve ter uma probabilidade de que essa incitação produza um resultado.(2) Como neste caso o discurso continha afirmações abstratas, não se encontrou que estudasse efetivamente incitando a participação em ações ilícitas.

Outro caso relevante na América é o de Kika Nieto contra Las Igualadas na Colômbia. Em 6 de março de 2019, a youtuber Kika Nieto publicou um vídeo questionando as relações homossexuais. Antes disso, o canal Las Igualadas publicou um vídeo mencionando que essas expressões promovem a discriminação e intolerância contra a população LGBTI, por isso Kika Nieto solicitou uma retificação por considerar que o vídeo de Las Igualadas vulnerava sua honra e bom nome.

La Corte considerou que o vídeo de Las Igualadas não vulnerou a honra e o bom nome de Kika Nieto. No entanto, também ficou claro que o discurso proferido por Kika Nieto não foi um discurso de ódio, dado que não é suficiente que se trate da emissão de uma opinião a respeito de grupos sistematicamente discriminados, porque o discurso de ódio deve ser capaz de produzir um dano. Nas palavras da Corte:

"O discurso de ódio não tem uma definição única. No entanto, existem coincidências relevantes nas distintas orientações teóricas analisadas: se trata de uma mensagem oral, escrita ou simbólica que excede a simples emissão de uma palavra ou opinião, o que é dirigido contra pessoas ou grupos que foram sistematicamente discriminados e que são capazes de produzir um dano. Por tal razão, a acusação o o sinal para propiciar discursos de ódio não é uma questão baladista, na realidade, no momento em que se qualifica uma mensagem como discurso de ódio, percebe-se que tal conteúdo discursivo tem a potencialidade de causar danos a uma pessoa ou grupo populacional específico ao tempo que conta com a capacidade de propiciar resultados violentos que, por sua vez, atentam contra a dignidade e; integridade de contos individuais ou coletivos”.

Corte Constitucional. Sentença SU-355 de 2019. Deputado: Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Além disso, na Corte Constitucional colombiana de 2016 estudou o caso de uma tutela promovida pelo representante legal da Organização Nacional Indígena da Colômbia contra o programa Sétimo Dia, depois de seus apresentadores declararem que os indígenas consideram que os violadores não são enfermos, que não são criminosos e que não devem estar no cárcel. Nesse programa, além disso, foi generalizado que os indígenas do Cauca formaram parte da guerrilha FARC. A Corte estudou se as afirmações emitidas pelos apresentadores constituíam um discurso de ódio e concluiu que não é suficiente que se propague uma opinião negativa contra uma pessoa ou um grupo, também é necessário que: (i) o conteúdo da mensagem incite à violência ou ao ódio; e (ii) que seja previsível que a violência e o ódio sejam concretos. A Corte considerou que estes requisitos não foram cumpridos no caso concreto:

"É necessário reconhecer que as opiniões dos apresentadores e repórteres do programa questionam algumas instituições próprias do sistema democrático colombiano, como podem ser a jurisdição especial indígena, ou a distribuição do Sistema Geral de Participações entre os povos indígenas. Sem embargo, não por ele se pode concluir que o programa ou o canal exigido hayan utilizou sua posição privilegiada dentro do sistema democrático para lograr objetivos contrarios al mismo, como incitar ao ódio ou à violência. Nessa medida, a Sala não encontra que as opiniões expressadas pelo apresentador do programa ou seus repórteres constituem incitações ao ódio”.3)

Por outro lado, a Corte ordenou no Sétimo Dia que retificasse suas afirmações sobre a pertenência dos indígenas à guerrilha sob o critério de que “a responsabilidade social de que os meios de comunicação são exigíveis e os jornalistas exigem que eles se abstenham de usar a posição privilegiada que os otorga o acesso imediatamente à opinião pública para poner em riesgo a um setor da população indígena que vive em certa parte do país (“algumas zonas do Cauca”), acusando-os no total de tener nexos com a guerrilha.“(4)