Restrições formais: teste tripartido

O direito à liberdade de expressão não é absoluto e admite uma série de restrições que devem ser ajustadas a uma série de requisitos de forma e de fundo, a fim de salvaguardar um interesse legítimo previsto no artigo 13.2 da CADH, como será exposto em anexo.

Em consequência, as sanções posteriores que se impõem à divulgação de certas expressões devem cumprir os três requisitos -con as condições que derivam do teste tripartido-. Em primeiro lugar, deveria estar expressamente fijadas na lei. Em segundo lugar, deve referir-se um objetivo legítimo: garantir o respeito dos direitos dos demás ou a proteção da segurança nacional, da ordem pública ou da saúde ou da moral pública. Finalmente, devem ser necessárias e proporcionais em uma sociedade democrática.

Em relação aos requisitos mencionados, as regras que devem ser aplicadas para restringir o direito à liberdade de expressão devem ser analisadas em concordância com os aspectos, as particularidades e o contexto do caso.(1) Finalmente, é importante mencionar que as restrições contidas no artigo 13.2 da Convenção aplicam-se apenas se não houver estado de emergência declarado.(2)

Em primeiro lugar, a restrição ao direito à liberdade de expressão se aplica, segundo a Corte IDH, não apenas para as leis, mas também para a manifestação do Poder Público que incide sobre este direito. Por exemplo, foi pronunciado em casos nos quais envolvem i) decisões da justiça penal militar,(3) ii) ordens de funcionários do Estado dentro de centros de reclusão,(4), iii) decisões em processos penais,(5) iii) atos administrativos(6) e iv) normas constitucionais.(7)

El princípio da legalidade a medida de restrição sobre o direito à liberdade de expressão implica que esta seja prevista em uma lei no sentido formal e material e sua definição deve ser expressa e taxativa.(8) Nos termos da Corte IDH, quero dizer que "as restrições devem ser previamente fixadas na lei como meio para garantir que as mismas não sejam rainhas do arbitrio do poder público. Para isso, a tipificação da conduta deve ser clara e precisa, mais ainda se se trata de condenações da ordem penal e não da ordem civil".(9)

Na verdade, é necessário que a sanção posterior só não seja estabelecida em uma lei, embora também seja previsível, isso quer dizer que a pessoa que realiza esse tipo de expressão é consciente de que pode dar lugar ao estabelecimento de responsabilidades. De não estar lá, a amplitude nos termos incumpriria este requisito e não seria ajustada no artigo 13 do CADH.(10) Em outras palavras, como cita o CIDH:

"Um problema com as leis sobre a ordem e a segurança é que a frequência pode ser muito ampliada e/ou vagas. Isso significa que o potencial de ser objeto de abuso por parte dos governos para eliminar críticos legítimos, e que exercem um efeito atemorizador, faz com que os cidadãos se distanciem da zona de aplicação potencial para evitar a censura. Em certa medida, ele está em função da dificuldade de definir com certo grau de precisão, em uma lei de aplicação geral, os parâmetros exatos da ameaça à ordem pública e da segurança nacional em questão”.(11)

Sobre o ponto do direito penal, a jurisprudência interamericana determinou que, por um lado, a tipicidade de uma conduta penal deve ser clara e precisa,(12) principalmente porque a ambiguidade gera dudas e deixa que a decisão que envolve a afetação de bens fundamentais que é o arbitrio de autoridade.(13) Mas, além disso, é preciso que a lei deva permitir que as pessoas prevejam, em um grau razoável, as consequências jurídicas de suas ações.(14)

Agora, em relação com o princípio de proporcionalidade e necessidade da restrição em uma sociedade democrática, a Corte IDH fez alusão às multas que seguem o artigo 13.2 da Convenção, as quais dependem da análise de se buscar proteger um interesse social imperativo que resulta do maior grau de garantia que o direito à liberdade de expressão mismo.(15) Em todo o caso, as medidas adotadas devem “restringir em menor escala o direito protegido”.(16)

Nessa ordem, a restrição não deve apenas ser estritamente legal e ajustada para fins úteis e oportunos,(17) mas também não deve ser desmedido diante das vendas que você oferece. De tal maneira que a Corte IDH enfatizou que as restrições sobre o direito à liberdade de expressão “devem ser proporcionais aos interesses que os justificam e se ajustam estritamente ao logro desse objetivo, interferindo na menor medida possível no goce efetivo do direito”.(18)

Por último, como consideração final sobre o processo penal frente aos cenários de liberdade de expressão, a Corte IDH estabeleceu que “del universo de medidas possíveis para exigir responsabilidades posteriores por eventuais exercícios abusivos de direito à liberdade de expressão, a perseguição penal só resultará nos casos excepcionais que serão estritamente necessários para proteger uma necessidade social imperiosa”.(19)