Em 26 de março de 2014, o Supremo Tribunal proferiu uma longa sentença sobre Kennedy contra Comissão de Caridade [2014] UKSC 20Com 248 parágrafos, a decisão da Suprema Corte está repleta de surpresas. O Tribunal decidiu divergir dos argumentos das partes – a maioria insistia que os direitos consuetudinários, e não a Lei de Direitos Humanos, eram a chave do caso – e então embarcou em uma análise extensa e abrangente. observador Discussão sobre questões de direito público, revelando novas divergências entre os juízes.
O Sr. Kennedy, jornalista do The Times, expressou preocupação com a forma como o deputado George Galloway administrava sua controversa organização beneficente no Iraque, a Miriam Appeal. Ele alegou que doações públicas foram usadas para financiar visitas do Sr. Galloway ao Iraque e para apoiar campanhas políticas contra as sanções da ONU e contra Israel. Como resultado, a Comissão de Caridade realizou três investigações sob a Lei de Caridade de 2006, que rejeitaram as queixas de forma muito sucinta, deixando sem resposta questões que a Suprema Corte considerou de considerável importância pública.
O Sr. Kennedy solicitou então à Comissão a divulgação de documentos que pudessem explicar as conclusões dos inquéritos ao abrigo da Lei de Liberdade de Informação (FOIA). Ele reconheceu que algumas informações poderiam estar sujeitas a isenção absoluta de divulgação ao abrigo da FOIA (como informações confidenciais ao abrigo do artigo 41.º) e que outras partes se enquadravam no âmbito de isenções qualificadas e, portanto, exigiam a ponderação de interesses públicos concorrentes ao abrigo do artigo 2.º, n.º 2.
Contudo, a Comissão afirmou que todos os documentos estavam sujeitos a uma isenção absoluta ao abrigo do artigo 32, com base no facto de o artigo 32 isentar a Comissão de qualquer obrigação de divulgar documentos detidos por um Tribunal ou por pessoas que conduzam um inquérito ou arbitragem. O Sr. Kennedy respondeu argumentando que a isenção absoluta ao abrigo do artigo 32(2) deixava de ter efeito assim que o inquérito fosse concluído, quer por uma questão de interpretação ordinária, quer pela interpretação do artigo 32 em conformidade com o artigo 3.º da Lei dos Direitos Humanos. O longo litígio teve início com um pedido de acesso à informação em junho de 2007, seguido de uma análise detalhada por parte do Comissário da Informação, duas audiências perante o Tribunal de Primeira Instância, uma audiência no Supremo Tribunal e duas audiências perante o Tribunal de Recurso, decisão da qual o Sr. Kennedy recorreu para o Supremo Tribunal.
As questões em análise pelo Supremo Tribunal
As principais questões em análise perante o Supremo Tribunal eram se a isenção absoluta terminava com a conclusão do inquérito, seja segundo a interpretação ordinária ou segundo o significado alargado permitido pelo artigo 3.º da Lei dos Direitos Humanos. O Supremo Tribunal não teve dificuldades em decidir contra o Sr. Kennedy, considerando que a isenção absoluta ao abrigo do artigo 32.º se mantinha após o término dos inquéritos. O principal campo de batalha, portanto, centrou-se no âmbito do artigo 10.º.
A edição de Arte 10
Infelizmente, a jurisprudência de Estrasburgo sobre se a liberdade de expressão implica um direito de acesso à informação não é totalmente clara. Nos casos mais antigos (que incluem decisões da Grande Câmara), Leander x Suécia (1987) 9 EHRR 433, Gaskin x Reino Unido (1989) 12 EHRR 36, Guerra x Itália (1998) 26 EHRR 357 e Roche x Reino Unido (32555/96) (2005) 42 EHRR 30, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos nega que o direito de acesso à informação se enquadre no âmbito do Artigo 10. No entanto, uma série de casos posteriores, Matky contra a República Tcheca Sentença de 10 de julho de 2006, Tarsasag x Hungria (2011) 53 EHRR 3 e Kenedi x Hungria (31475/05) (2009) 27 BHRC 335 dizem que o Artigo 10 conferiu um direito de acesso à informação, pelo menos para aqueles que exercem as funções de um fiscalizador social, como a imprensa.
Lorde Juiz CJ em Notícias e mídia independentes [2010] 1 WLR 2262 [41] observou que a jurisprudência de Estrasburgo parecia ter desenvolvido um âmbito mais amplo desde LeanderMas quando o ponto foi debatido perante a Suprema Corte em Açúcar x BBC [2012] 1 WLR 439, Lord Brown discordou, afirmando em termos contundentes [88-96] que o Artigo 10 não cria um direito geral à liberdade de informação. Lords Mance e Wilson concordaram com sua análise.
Como Sugar Houve mais quatro casos do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos indicando que o Artigo 10 confere o direito de acesso à informação: a decisão da Grande Câmara em Gillberg x Suécia (2012) 34 BHRC 247, Shapovalov x Ucrânia, Acórdão de 32 de julho de 2012, Iniciativa da Juventude pelos Direitos Humanos contra a Sérvia Sentença, 25 de junho de 2013 e austríaco v Áustria, Acórdão, 28 de novembro de 2013 (que, na verdade, foi proferido após a sustentação oral).
O Sr. Kennedy pediu ao Supremo Tribunal que anulasse a decisão. Sugar perante um tribunal de sete juízes. Lord Mance, ao proferir o acórdão principal (com o qual concordaram os Lordes Neuberger, Clarke e Sumption), analisou minuciosamente as quatro novas decisões de Estrasburgo [76-96]. Ele concluiu, com base no estado insatisfatório da jurisprudência, que o Artigo 10 não conferia um direito positivo de acesso à informação [94]. Ele também afirmou [59] que era lamentável que as câmaras do TEDH não encaminhassem à Grande Câmara os casos em que discordavam de acórdãos mais antigos da Grande Câmara.
A abordagem de Lord Mance é questionável por vários motivos. Suas opiniões parecem estar em desacordo com a prática atual de Estrasburgo em relação aos encaminhamentos à Grande Câmara, não reconhecem as técnicas interpretativas dinâmicas que ela utiliza ao considerar o alcance dos direitos da Convenção (que Lord Wilson enfatizou em seu voto dissidente em [188]) e parecem insinuar que Estrasburgo aplica um sistema de precedentes - o que não faz.
Uma questão crucial que o Supremo Tribunal teve de considerar foi como o próprio Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) decidiria a questão do Artigo 10. A realidade é que a tendência é unânime: todas as decisões recentes do TEDH afirmam que o Artigo 10 confere o direito de acesso à informação. Lord Wilson, em seu voto dissidente, afirmou que o Supremo Tribunal poderia "concluir com segurança" que o Artigo 10 exigia que uma autoridade pública relutante divulgasse informações [189], enquanto Lord Carnwath sustentou, em seu voto dissidente [217], que a tendência geral (a menos que a Grande Câmara decidisse de outra forma) era clara. R (Gentle) x Primeiro-Ministro [2008] 1 AC 1356 Lady Hale indicou [56-57] que, considerando a jurisprudência de Estrasburgo, se guiaria pelo que pudesse razoavelmente prever que o TEDH decidiria; e em Ambrose x Harris [2011] 1 WLR 2435 Lord Dyson procurou uma "indicação suficiente" de como o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos decidiria o caso. É respeitosamente defendido que a conclusão da maioria sobre o âmbito do Artigo 10 é, portanto, pouco convincente.
A alternativa do direito consuetudinário
Outro aspecto curioso da decisão é como a maioria se apropriou de uma referência, nos documentos impressos da Comissão, ao artigo 78 da Lei de Liberdade de Informação (FOIA, na sigla em inglês), que afirma que nada na Lei "deve ser interpretado como uma limitação dos poderes de uma autoridade pública para divulgar informações que detém". O artigo 78 foi mencionado pela Comissão com o propósito específico de argumentar que sua recusa em divulgar as informações não constituía uma "interferência" no Artigo 8º. No entanto, a maioria utilizou o artigo 78 como ponto de partida para discutir o assunto. observador estendendo os princípios do direito consuetudinário da justiça aberta, conforme desenvolvidos por R (Guardian Newspapers) contra o Tribunal de Magistrados da Cidade de Westminster [2013] QB 618, onde o Tribunal de Apelação considerou que os magistrados agiram ilegalmente ao recusarem-se a divulgar os argumentos resumidos, as declarações das testemunhas e outros documentos.
A extensão da maioria do Notícias do Guardião O princípio apresentou uma série de questões difíceis (que não foram levantadas perante as partes). Lord Mance [48-50] pareceu considerar este desenvolvimento como modesto, entendendo que, tendo em conta os termos da Lei da Caridade, a Comissão deveria acatar o pedido de divulgação do Sr. Kennedy em prol do interesse público, a menos que existissem argumentos contrários convincentes: ver também Lord Toulson em [124-129]. Em contrapartida, Lord Carnwath mostrou-se cético quanto a uma proposição tão abrangente [236-242], apontando para uma falácia fundamental: a de que os tribunais estatutários não se reúnem em público, de modo que o princípio fundamental de Notícias do Guardião estava ausente. Na opinião de Lord Carnwath, a abordagem alternativa do direito consuetudinário era, "possivelmente, um salto mais ousado para o desconhecido do que o passo modesto" que o Supremo Tribunal estava sendo solicitado a dar (após argumentação completa) em relação ao Artigo 10.
O Supremo Tribunal também divergiu quanto ao padrão a ser aplicado ao avaliar se o princípio da justiça aberta era sobreposto por fatores contrários. Lord Mance afirmou [52-54] que Wednesdaybury O padrão desenvolveu uma escala de intervenção sensível à questão para permitir que os tribunais desempenhassem sua função constitucional em um sistema político cada vez mais complexo e concluiu que o teste de proporcionalidade é relevante para o controle judicial fora do âmbito da Convenção e do direito da UE, aparentemente exercendo os direitos de sepultamento aos Wednesday princípio que Dyson LJ prenunciou em [34-37] em R (ABCIFER) contra o Secretário de Estado da Defesa [2003] QB 1397. Lord Carnwath foi muito mais cauteloso [246], salientando que a base jurisprudencial para esta abordagem flexível permanece incerta e que, na melhor das hipóteses, era incerto se a proporcionalidade se tinha tornado parte do direito público interno.
Outra curiosidade na sentença diz respeito a como o Sr. Kennedy pode agora dar seguimento ao seu caso. Lord Sumption enfatizou [159] que um novo pedido baseado em fundamentos de direito comum não resultaria necessariamente num desfecho favorável. Além disso, se o Sr. Kennedy tentasse uma revisão judicial da recusa em fornecer os documentos solicitados, esses novos procedimentos poderiam ser considerados prescritos nos termos da CPR 54.5(1), uma vez que o fundamento da impugnação surgiu há muito tempo. Lord Toulson sugeriu [151] que seria severo considerar a ação prescrita nos termos da CPR 54.5(1) devido à incerteza jurídica quanto ao caminho correto a seguir. Contudo, está longe de ser claro se a incerteza jurídica nestas circunstâncias constituirá uma "boa razão" para prorrogar o prazo nos termos das Regras de Processo Civil: de modo que qualquer futuro pedido de revisão judicial seja rejeitado logo de início. Supondo que o Tribunal Administrativo chegue à fase de decidir o caso com base em fundamentos de direito comum, é igualmente incerto se o Sr. Kennedy prevalecerá.
Em resumo, o Sr. Kennedy poderá ter de obter uma decisão do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos sobre se o Artigo 10.º confere um direito de acesso à informação – mais cedo do que o Supremo Tribunal parece ter assumido.
Richard Clayton QC exerce advocacia nos escritórios 4-5 Grays' Inn Square e Kings Chambers, em Birmingham, e é membro associado do Centro de Direito Público da Universidade de Cambridge. Ele representou a Media Legal Defence Initiative e a Campaign for Freedom of Information em sua intervenção no caso Kennedy perante a Suprema Corte.
Esta postagem apareceu originalmente no Blog da Associação de Direito Constitucional do Reino Unido e é reproduzido com permissão e agradecimentos.
