Restrições de conteúdo e responsabilidade do intermediário

Nesta nova era da informação, a tarefa de proteger informações pessoais ganhou dramaticamente em importância e complexidade. À medida que o compartilhamento e a coleta de dados online continuam a se expandir rapidamente, os legisladores e formuladores de políticas correm atrás das ameaças que a nova realidade representa para a nossa privacidade. A Europa, com seu alto nível de penetração da internet (em 2022, alguns 85% dos europeus A União Europeia (UE) tem estado na vanguarda do desenvolvimento de salvaguardas legais para a proteção de dados pessoais online. Embora as leis e políticas continuem a evoluir nesta área e a tensão entre o direito aos dados pessoais e outros direitos esteja longe de ser resolvida, medidas de proteção robustas já foram implementadas na maioria das jurisdições nacionais e a nível da UE. Algumas delas, contudo, acarretam um custo significativo para a liberdade de expressão. No âmbito do Conselho da Europa, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos testou algumas destas medidas, com resultados mistos.

Uma proteção mais rigorosa dos dados pessoais nem sempre é algo negativo para os jornalistas. Eles também se beneficiam dela, especialmente quando se trata de novas ameaças como a vigilância digital, a intimidação e o assédio online. Este módulo, no entanto, concentra-se nos aspectos da proteção de dados que entram em conflito com a liberdade de expressão online, com ênfase especial no direito ao esquecimento.

Introdução

Restrições baseadas em conteúdo(1Podem ser impostas restrições com base na necessidade de combater os danos decorrentes do conteúdo gerado pelo usuário ou porque interferem em um direito contraposto ao da liberdade de expressão, como o direito à reputação.2)

A natureza dessas restrições pode variar em forma, desde notificações de remoção de conteúdo online até a imposição de certos deveres a intermediários. Este módulo visa analisar os diferentes métodos de aplicação dessas restrições, com foco em precedentes relevantes do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) e do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE).

Houve desenvolvimentos recentes em matéria de restrição de conteúdo a nível da UE. A Diretiva de Comércio Eletrónico (3A Diretiva Europeia sobre Distribuição Pública (ECD) já previa isenções de responsabilidade civil e outras para serviços intermediários, desde que cumprissem determinadas condições. Agora, a Lei de Serviços Digitais (DSA) prevê essas isenções. No âmbito do Conselho da Europa, os principais desenvolvimentos ocorreram no Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH), que, nos últimos anos, publicou uma série de decisões importantes e controversas sobre moderação de conteúdo, buscando equilibrar o direito à privacidade ou outros direitos compensatórios com o direito à liberdade de expressão.

Este módulo analisará essas decisões, bem como outros desenvolvimentos na área da responsabilidade dos intermediários.

Abordagem da UE à responsabilidade dos intermediários

A Lei de Segurança da Informação (DSA, na sigla em inglês) é o esforço da UE para combater a liberdade de expressão ilegal na internet. O acordo político sobre a DSA foi alcançado em abril de 2022 entre o Parlamento Europeu e os Estados-Membros da UE. Ela entrou em vigor em novembro de 2022, mas a aplicação das suas disposições só começou em fevereiro de 2024.⁴ A Lei de Serviços Digitais (DSA) contém um conjunto comum de regras sobre responsabilidades e prestação de contas para provedores de serviços intermediários e plataformas online. Ela também visa harmonizar os marcos legais nos Estados-Membros e fornecer proteção a todos os usuários de serviços de internet, estabelecendo procedimentos de notificação e ação para conteúdo ilegal e a possibilidade de contestar as decisões de moderação de conteúdo das plataformas.⁵

A Lei de Serviços de Distribuição (DSA) aplica-se a "serviços de intermediação oferecidos a destinatários do serviço que tenham seu estabelecimento ou estejam localizados na União, independentemente de onde os prestadores desses serviços de intermediação tenham seu estabelecimento". (O âmbito de aplicação da legislação abrange serviços de intermediação conhecidos como "meros canais", "armazenamento em cache" e "hospedagem".)6Isso significa que a DSA não se aplica a indivíduos que, por exemplo, administram um blog ou fórum de discussão, ou permitem discussões em suas contas do Facebook ou outras plataformas que criam conteúdo ou que são configuradas com o propósito de publicar conteúdo gerado pelo usuário.7No entanto, essa regulamentação é importante para os administradores de plataformas, pois, caso não removam conteúdo considerado ilegal, uma solicitação de remoção desse conteúdo pode ser feita ao provedor de serviços da plataforma.

A abordagem ECD

A natureza transnacional da Internet e a publicação de conteúdo podem causar problemas, já que a comunicação é publicada em um estado a partir de servidores em outro estado. Esse foi um problema no conhecido caso de Glawischnig-Piesczek x Facebook Ireland Limited.(8O requerente era um político proeminente. O réu, Facebook Ireland Ltd., foi descrito como operador de uma plataforma global de mídia social para usuários localizados fora dos EUA e do Canadá.⁹

Em abril de 2016, um usuário anônimo do Facebook compartilhou um artigo da revista online austríaca oe24.at intitulado "Verdes: Renda mínima para refugiados deve ser mantida" e publicou um comentário chamando Glawischnig-Piesczek de "miese Volksverräterin" (traidora desprezível), "korrupten Trampel" (caipira corrupta) e seu partido de "Faschistenpartei" (partido fascista). Isso gerou uma miniatura no Facebook contendo o título do artigo e uma fotografia de Glawischnig-Piesczek. Tanto a publicação quanto o comentário podiam ser acessados ​​por qualquer usuário do Facebook. Em 7 de julho de 2016, Glawischnig-Piesczek pediu ao Facebook que excluísse as publicações e revelasse a identidade do usuário. Como o Facebook não excluiu as publicações nem revelou a identidade do usuário, Glawischnig-Piesczek entrou com um pedido de liminar. Ela argumentou que seu direito de controlar o uso de sua própria imagem, conforme a Lei Austríaca de Proteção de Direitos Autorais, havia sido violado. Ela alegou ainda que o comentário difamatório, publicado juntamente com a imagem, constituía uma violação do Código Civil Austríaco, que protege as pessoas contra discursos de ódio.

O Facebook Ireland Ltd. argumentou que era regido pela lei da Califórnia (local de sua sede) ou pela lei irlandesa (base europeia), mas não pela lei austríaca. Em segundo lugar, mencionou seus privilégios como provedor de hospedagem sob a Diretiva Europeia de Distribuição (ECD), que exclui os provedores de hospedagem da responsabilidade pelo conteúdo de seus usuários. O Facebook também alegou que os comentários contestados eram protegidos pelo direito à liberdade de expressão, conforme o Artigo 10 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH).

O tribunal austríaco ordenou ao Facebook que "cessasse e desistisse de publicar" a fotografia caso o texto que a acompanhava "contivesse afirmações, textualmente e/ou utilizando palavras com significado equivalente" ao comentário difamatório. O Facebook Irlanda desativou o acesso ao referido conteúdo na Áustria. Em recurso, o tribunal manteve a ordem "no que diz respeito às alegações idênticas", mas considerou que "a divulgação de alegações de conteúdo equivalente só deveria cessar no que diz respeito àquelas levadas ao conhecimento do Facebook Irlanda pelo requerente ou por terceiros".¹⁰

Os tribunais concordaram que os comentários difamatórios insinuavam que ela estava envolvida em atividades ilegais sem apresentar qualquer prova e, portanto, prejudicavam a reputação de Glawischnig-Piesczek. Ambas as partes recorreram dessa sentença ao Supremo Tribunal. Este encaminhou ao Tribunal de Justiça da União Europeia as seguintes questões:

1. Se, nos termos do artigo 15.º da Diretiva, uma injunção contra um prestador de serviços de alojamento pode abranger declarações com redação idêntica e/ou conteúdo equivalente; e
   
2. Se tal medida cautelar pudesse ser aplicada em todo o mundo.

O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) concluiu que a Diretiva de Conteúdos Europeus (DCE) não impede um Estado-Membro de ordenar a um provedor de hospedagem a remoção ou o bloqueio de conteúdo declarado ilegal, ou de conteúdo idêntico ou equivalente a essa informação ilegal. O Tribunal também decidiu que a Diretiva não impede os Estados-Membros de ordenarem essa remoção em todo o mundo, deixando, portanto, a cargo dos Estados-Membros a determinação do âmbito geográfico da restrição, no âmbito das leis nacionais e internacionais aplicáveis. O Tribunal considerou que a monitorização de conteúdo idêntico ao declarado ilegal se enquadraria na permissão de monitorização em um “caso específico” e, portanto, não violaria a proibição geral de monitorização da Diretiva. Essa permissão também poderia ser estendida a conteúdo equivalente, desde que o provedor de hospedagem não fosse obrigado a “realizar uma avaliação independente desse conteúdo” e utilizasse ferramentas de busca automatizadas para os “elementos especificados na ordem judicial”.

A sentença tem implicações importantes para a liberdade de expressão online em todo o mundoA decisão significa que o Facebook terá que usar filtros automatizados para identificar publicações em redes sociais que sejam "conteúdo idêntico" ou "conteúdo equivalente". A tecnologia é usada para identificar e excluir conteúdo considerado ilegal na maioria dos países, como, por exemplo, imagens de abuso infantil. No entanto, essa decisão pode levar ao uso de filtros para buscar conteúdo difamatório em publicações de texto, o que é mais problemático, visto que o significado do texto pode mudar dependendo do contexto. Obrigar plataformas de redes sociais como o Facebook a remover automaticamente publicações, independentemente do contexto, infringe o direito à liberdade de expressão e restringe o acesso à informação online. Uma das principais preocupações com a decisão foi que ela não levou em consideração as limitações da tecnologia no que diz respeito aos filtros automatizados.

Outra preocupação era que a sentença significasse que um tribunal de um Estado-membro da UE poderia ordenar a remoção de publicações em redes sociais em outros Estados, mesmo que estas não fossem consideradas ilegais nesses locais. Isso criaria um precedente perigoso, no qual os tribunais de um país poderiam controlar o que os usuários da internet em outro país podem ver. Tal situação permitiria abusos, especialmente por parte de regimes com histórico frágil em matéria de direitos humanos.

O Regime DSA

O processo de caso de Glawischnig-Piesczek x Facebook Ireland Limited A decisão foi tomada em conformidade com a ECD. A DSA continuará a aplicar as defesas relativas ao alojamento, ao armazenamento em cache e à mera transmissão de dados que surgiram inicialmente na ECD.

Isso inclui proibir a imposição de obrigações gerais de monitoramento a provedores de serviços intermediários e preservar o processo existente de "notificação e remoção" – em que um provedor de hospedagem só será responsabilizado por conteúdo ilegal se tiver conhecimento efetivo da ilegalidade e não remover ou desativar o acesso ao conteúdo prontamente.¹¹

De acordo com a DSA, estabelece-se uma linha mais clara entre a responsabilidade das plataformas online e sua responsabilidade perante a legislação de defesa do consumidor. Plataformas online, como marketplaces, permanecerão responsáveis ​​perante a legislação de defesa do consumidor quando induzirem um "consumidor médio" a acreditar que a informação, o produto ou o serviço objeto da transação é fornecido por elas mesmas ou por um destinatário do serviço que atue sob sua autoridade ou controle.¹² Isso ocorrerá, por exemplo, quando uma plataforma online ocultar a identidade ou os dados de contato de um vendedor até depois da conclusão do contrato entre esse vendedor e o consumidor, ou quando uma plataforma online comercializar o produto ou serviço em seu próprio nome, em vez de em nome do vendedor que fornecerá esse produto ou serviço.¹³

O significado de 'consumidor médio' foi analisado pelo Advogado-Geral Szpunar no Louboutin caso.(14) O parecer do Advogado-Geral sugere que o mercado será responsabilizado quando um "usuário da internet razoavelmente bem informado e razoavelmente observador" perceber a oferta do vendedor como parte integrante da oferta comercial do mercado.¹⁵

O fato de um provedor de serviços intermediário indexar automaticamente informações carregadas em seu serviço, possuir uma função de busca ou recomendar informações com base nas preferências dos usuários não será motivo suficiente para considerar que esse provedor tenha conhecimento específico de atividades ilegais realizadas nessa plataforma ou de conteúdo ilegal armazenado nela.16)

Manter a defesa do servidor e outras proteções intermediárias é positivo, mas as plataformas online agora estarão sujeitas a novas obrigações significativas sob a DSA (Lei de Serviços de Distribuição).

Prestadores de serviços de responsabilidade intermediária

Fornecedores de serviços de hospedagem

Os serviços de hospedagem são um subconjunto de serviços intermediários que consistem no armazenamento de informações fornecidas por um usuário ou a seu pedido, como provedores de serviços em nuvem, mercados online, mídias sociais e lojas de aplicativos móveis.

Além do exposto acima, os provedores de hospedagem estão sujeitos a obrigações adicionais:

1. Qualquer pessoa deve poder notificar o provedor de hospedagem sobre conteúdo ilegal (e não apenas autoridades judiciais ou administrativas). O provedor de hospedagem deve processar essa notificação diligentemente e informar se o conteúdo foi removido.
2. Os provedores de hospedagem devem notificar os usuários caso removam conteúdo. Isso inclui também a redução ou restrição da visibilidade do conteúdo, e a notificação deve incluir detalhes sobre se a decisão foi tomada por meios automáticos (por exemplo, com base em classificações de aprendizado de máquina).
3. Os provedores de hospedagem devem informar as autoridades judiciais caso o conteúdo hospedado gere suspeita de ocorrência de um crime, limitando-se a crimes que envolvam ameaça à vida ou à segurança.

As novas disposições da DSA aplicam-se a plataformas online, como redes sociais e mercados online. Qualquer tentativa de regular o conteúdo fornecido pelo usuário é repleta de dificuldades e levanta questões complexas sobre o equilíbrio entre o direito fundamental à liberdade de informação, o impacto dos danos online e as limitações práticas da moderação de conteúdo em larga escala.

A DSA (Agência de Padrões de Distribuição) geralmente assume um papel secundário. Com exceção das grandes plataformas, as obrigações de supervisão do conteúdo são limitadas. Em vez disso, o novo regime parece priorizar a proteção do conteúdo, concedendo aos usuários o direito de reclamar da remoção de conteúdo e até mesmo recorrer a um processo extrajudicial caso estejam insatisfeitos com a forma como a plataforma lidou com a reclamação. Essa é uma mudança significativa para muitas plataformas, que precisarão ser muito mais transparentes em relação aos seus processos de moderação e poderão necessitar de recursos adicionais consideráveis ​​para lidar com as objeções e recursos subsequentes dos usuários.

Paralelamente a essas mudanças, há outros desenvolvimentos significativos, incluindo:

• Os provedores de plataformas não podem usar interfaces que manipulem ou distorçam as escolhas feitas pelos usuários – além das formas de práticas manipulativas já estabelecidas na Diretiva de Práticas Comerciais Desleais (Unfair Commercial Practices Directive).18) e o RGPD.¹⁹

• Suspensão de infratores reincidentes:Caso um usuário continue, após ser advertido, a fornecer conteúdo ilegal "frequentemente", o provedor da plataforma deverá suspendê-lo por um período razoável. 

• Divulgação de usuários ativos mensais: O provedor da plataforma deve divulgar o número de usuários ativos mensais na UE. Transparência em publicidade e sistemas de recomendação:As plataformas online não devem exibir publicidade aos usuários com base em perfis criados com dados de categorias especiais. O provedor da plataforma deve fornecer aos usuários informações sobre os anúncios exibidos, incluindo os motivos pelos quais o anúncio foi selecionado para eles. Quando um anúncio for baseado em perfil, o provedor da plataforma também deve informar o usuário sobre quaisquer meios disponíveis para que ele altere esses critérios. Da mesma forma, o provedor da plataforma deve ser transparente quanto ao funcionamento de qualquer sistema de recomendação. 

• Verificação do vendedor: O provedor da plataforma precisa garantir que os vendedores na plataforma se identifiquem e fazer o possível para verificar certas informações de rastreabilidade antes de permitir que eles usem suas plataformas. 

• Proteção online de menoresOs fornecedores de plataformas online acessíveis a menores devem implementar medidas adequadas e proporcionais para garantir um elevado nível de privacidade, segurança e proteção dos menores.

O nível mais alto de regulamentação aplica-se a:

1. Plataformas online de grande porte (VLOP): São plataformas online de grande porte que possuem mais de quarenta e cinco milhões de usuários ativos mensais na UE, um número equivalente a 10% da população da UE, e são designadas como tal pela Comissão.
2. Mecanismos de busca online muito grandes (VLOSE): São mecanismos de busca online que possuem mais de quarenta e cinco milhões de usuários ativos mensais na UE e são assim designados pela Comissão.

Essa designação acarreta algumas das obrigações mais rigorosas da Lei de Serviços Digitais (DSA), considerando a influência geral dessas plataformas. Isso inclui a obrigação de realizar uma avaliação de risco de seus serviços e de tomar medidas para mitigar quaisquer riscos identificados durante esse processo.

Além disso, a DSA opera implementando um sistema básico de "notificação e remoção". Os provedores de hospedagem (incluindo plataformas online) devem permitir que terceiros os notifiquem sobre qualquer conteúdo ilegal que estejam hospedando. Uma vez notificado, o provedor de hospedagem precisará remover esse conteúdo rapidamente para continuar a se beneficiar da proteção oferecida pela hospedagem. Ademais, os provedores de plataformas online devem fornecer um processo de remoção ágil para notificações de usuários confiáveis, suspender usuários que publicam conteúdo ilegal com frequência e oferecer proteção adicional a menores de idade.

Abordagem da ECTHR à responsabilidade dos intermediários

Artigo 10² da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (a “Convenção”) prevê que restrições podem ser prescritas por lei e necessárias no interesse da “segurança nacional, integridade territorial ou segurança pública, para a prevenção de desordem ou crime, para a proteção da saúde ou da moral, para a proteção da reputação ou dos direitos de terceiros, para impedir a divulgação de informações recebidas em caráter confidencial ou para manter a autoridade e a imparcialidade do poder judicial”.(2)1)

Inevavelmente, o crescimento da Internet e das plataformas de comunicação online nos últimos anos teve um profundo impacto na interpretação do direito individual à liberdade de expressão. O conteúdo publicado online, incluindo comentários supostamente difamatórios gerados por usuários, é acessível globalmente, com danos que se estendem por diversos países, resultando frequentemente em complexas disputas jurídicas internacionais.(2)2)

No caso de Delfi x Estônia, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos comentou que “discursos difamatórios e outros tipos de discursos claramente ilegais, incluindo discursos de ódio e discursos que incitam à violência, podem ser disseminados como nunca antes, em todo o mundo, em questão de segundos, e às vezes permanecem persistentemente disponíveis online”.(2)3)

O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos analisou a responsabilidade dos intermediários pela primeira vez em 2015, em Delfos. Os princípios desenvolvidos em Delfi para determinar a responsabilidade dos intermediários foram posteriormente aplicados no caso de Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete e Index.hu Zrt na HungriaEm ambos os casos, os requerentes eram portais de notícias da Internet, sendo o segundo requerente no caso MTE um órgão autorregulador de provedores de conteúdo da Internet.

In DelfiA Grande Câmara considerou os seguintes fatores como relevantes para a conclusão de que o requerente era responsável pelos comentários de terceiros em seu site:

1. A natureza comercial de DelfiE que era uma das maiores empresas de mídia da Estônia, com um amplo público leitor.
2. Que incentivava a publicação de comentários e que esse incentivo fazia parte de seu modelo de negócios, já que o engajamento dos leitores contribuiria para sua receita total.
3. Que tinha controle editorial sobre os comentários depois de terem sido publicados.
4. Que se tratava de uma “editora profissional” que deveria estar familiarizada com as leis pertinentes e que também poderia ter consultado um advogado.

A Grande Câmara identificou quatro elementos que exigem análise ao determinar a responsabilidade por comentários de terceiros: 

1. O contexto dos comentários.
2. As medidas aplicadas pela empresa requerente para prevenir ou remover comentários difamatórios.
3. A responsabilidade dos autores reais dos comentários como alternativa à responsabilidade do intermediário; e
4. As consequências do processo interno para a empresa requerente.

A Grande Câmara era primeiro relacionado com:

as “obrigações e responsabilidades” dos portais de notícias da Internet... quando estes fornecem, para fins económicos, uma plataforma para comentários gerados pelos utilizadores” e desconsiderou expressamente as suas conclusões para “outros fóruns na Internet onde podem ser disseminados comentários de terceiros, por exemplo, um fórum de discussão ou um quadro de avisos onde os utilizadores podem livremente expor as suas ideias sobre qualquer tema sem que a discussão seja mediada por qualquer intervenção do gestor do fórum; ou uma plataforma de redes sociais onde o fornecedor da plataforma não oferece qualquer conteúdo e onde o fornecedor de conteúdo pode ser uma pessoa singular que gere o website ou um blogue como hobby”.²⁴

Essa diferenciação entre portais de notícias e membros do público que utilizam uma conta de mídia social é declarada de forma clara e inequívoca. O Presidente do Tribunal explicou que essa distinção não se baseia no princípio de que “os operadores econômicos que exercem o direito à liberdade de expressão devam, por essa condição, gozar de menor proteção à liberdade de expressão, mas sim no fato de que a natureza econômica de suas atividades pode, muitas vezes, justificar a imposição de deveres e responsabilidades mais rigorosos do que os aplicáveis ​​a entidades sem fins lucrativos”.²⁵

O esclarecimento da Grande Câmara sobre este ponto, por si só, parece isentar o usuário de uma conta de mídia social de responsabilidade por não monitorar e remover comentários de terceiros.

SegundoA Grande Câmara deu especial importância à possibilidade de se estabelecer a identidade dos autores dos comentários de terceiros.²⁶

Começou por questionar se “a responsabilidade dos autores dos comentários poderia servir como uma alternativa sensata à responsabilidade do portal de notícias da Internet”.²⁷

Ao observar que as partes discordavam quanto à 'viabilidade' de estabelecer a identidade dos autores,(2)8A Grande Câmara considerou então que a “eficácia incerta das medidas que permitem estabelecer a identidade dos autores dos comentários, aliada à falta de instrumentos implementados pela empresa requerente para o mesmo fim, com vista a possibilitar que uma vítima de discurso de ódio apresente uma queixa eficaz contra os autores dos comentários”, foram fatores relevantes que sustentaram a sua conclusão de que não houve violação do Artigo 10.²⁹

O acórdão da Grande Câmara reconheceu implicitamente que, quando os autores de comentários de terceiros impugnados são conhecidos ou podem ser facilmente identificados e, portanto, sujeitos a ações judiciais, a instauração de um processo judicial contra o intermediário, especialmente quando este é um utilizador de redes sociais, pode constituir uma interferência desproporcionada no seu direito à liberdade de expressão, em violação do artigo 10.º. Esta abordagem baseada em princípios está em consonância com a jurisprudência consolidada do Tribunal sobre o importante papel da Internet na facilitação da disseminação de informação.³⁰

Terceiro, foi uma parte importante da argumentação do governo em Delfi que os comentaristas terceirizados “perderam o controle de seus comentários assim que os inseriram e não puderam alterá-los ou excluí-los”.³¹

O Tribunal concordou que esse detalhe era um fator determinante da responsabilidade, afirmando que, porque Delfi “Exercendo um grau substancial de controle sobre os comentários publicados em seu portal, o Tribunal não considera que a imposição à empresa requerente da obrigação de remover de seu site, sem demora após a publicação, comentários que constituíam discurso de ódio e incitação à violência, e que, portanto, eram claramente ilegais em sua essência, representasse, em princípio, uma interferência desproporcional em sua liberdade de expressão”.³²

Isso contrasta com os comentários feitos em plataformas de redes sociais como o Facebook, onde um comentarista ainda pode exercer controle ao retirar um comentário após tê-lo publicado, como aconteceu no presente caso, quando um dos comentaristas posteriormente apagou a suposta declaração ilegal online.33)

No caso MTE, o Tribunal aplicou os princípios desenvolvidos em Delfi Para determinar a responsabilidade por comentários de terceiros, é necessária uma análise minuciosa dos quatro elementos descritos acima.³⁴

Nesse caso, o Tribunal constatou uma violação do Artigo 10. A principal diferença entre MTE e Delfi residia na natureza dos comentários de terceiros em questão.³⁵

O Tribunal em MTE observou que, ao contrário de em DelfiOs comentários não configuraram discurso de ódio nem incitação à violência. Os tribunais nacionais responsabilizaram os requerentes, um portal de notícias e um órgão de autorregulamentação de provedores de conteúdo da Internet, pelos danos à reputação de uma empresa causados ​​por declarações "falsas e ofensivas" de usuários online, observando que eles deveriam ter previsto que alguns "comentários não filtrados" poderiam infringir a lei. Ao constatar a violação do Artigo 10, o Tribunal considerou que a exigência de que uma plataforma online busque e remova comentários ilegais de usuários "equivale a exigir uma premeditação excessiva e impraticável, capaz de prejudicar a liberdade do direito de divulgar informações na Internet".³⁶

In Pihl contra a Suécia o Tribunal fez referência MTE ao observar que “já havia constatado que a responsabilidade por comentários de terceiros pode ter consequências negativas no ambiente de comentários de um portal da internet e, portanto, um efeito inibidor sobre a liberdade de expressão na internet. Esse efeito pode ser particularmente prejudicial para um site sem fins lucrativos.”³⁷

No entanto, este é um padrão muito elevado, pois mesmo o intermediário mais sofisticado teria dificuldade em avaliar se um comentário se qualifica como discurso ilegal de acordo com um padrão legal apropriado e, em qualquer caso, sentir-se-ia compelido a remover esse comentário quase imediatamente para evitar responsabilidade.³⁸

Isso claramente cria um "efeito intimidatório".

Avaliar se o material publicado online é lícito ou ilícito é complexo e representaria um padrão excessivamente oneroso se aplicado, por exemplo, ao usuário de uma plataforma de mídia social que atua como intermediária.39Isso pode envolver uma análise do equilíbrio adequado entre o direito ao respeito pela vida privada e o direito à liberdade de expressão. Pode envolver questões relacionadas à difamação, direitos à privacidade ou violação da proteção de dados, e sua relação com o direito penal. Uma avaliação adequada da legalidade pode exigir a consideração da disponibilidade de certas defesas legais. Um nível adicional de complexidade decorre do fato de que os Estados do Conselho da Europa classificam certos crimes de forma diferente, por exemplo, quando a difamação é considerada crime.40Quando intermediários removem conteúdo sem avaliar adequadamente sua legalidade, é provável que o façam sem informar o autor e sem que este tenha qualquer possibilidade de recorrer da decisão de remoção. Em última análise, a exigência de que os intermediários determinem se o material online é ilegal levará invariavelmente à remoção de conteúdo legal. A moderação já representa um desafio para as empresas de redes sociais, que são as mais indicadas para alocar recursos a essa questão. Por exemplo, o Facebook admitiu que seus moderadores "erram em mais de um em cada dez casos".

Essas questões surgiram mais recentemente em Sanchez contra a França.(41)

O requerente é um político do Reagrupamento Nacional (um partido de extrema-direita na França). Durante sua campanha para o Parlamento pelo partido, na circunscrição de Nîmes, ele publicou uma mensagem sobre um de seus oponentes políticos, FP, em seu perfil público no Facebook, que ele mesmo administrava. A publicação em si não era ofensiva e apenas seus amigos podiam comentá-la. Dois terceiros, SB e LR, adicionaram vários comentários à publicação, referindo-se à companheira de FP, Leila T., e expressando consternação com a presença de muçulmanos em Nîmes. Leila T. confrontou SB, a quem conhecia, e ele apagou seu comentário ainda naquele dia.

No dia seguinte, Leila T. apresentou uma queixa-crime contra o requerente, bem como contra aqueles que escreveram os comentários ofensivos. O Tribunal Criminal de Nîmes considerou todos culpados de incitação ao ódio ou à violência contra um grupo ou indivíduo em razão de sua origem/pertencimento ou não a um determinado grupo étnico, nação, raça ou religião. O Tribunal de Nîmes concluiu que, ao criar uma página pública no Facebook, o Sr. Sanchez estabeleceu, por iniciativa própria, um serviço de comunicação com o público por meios eletrônicos, com o objetivo de trocar opiniões. Ao deixar os comentários ofensivos visíveis em seu perfil, ele não agiu prontamente para impedir sua disseminação e foi considerado culpado como autor principal. Em sua decisão, o Tribunal Criminal de Nîmes observou que apenas "amigos" podiam comentar no perfil do requerente no Facebook e que, por ser um ator político, ele deveria ser mais rigoroso no monitoramento de seus comentários, pois era mais provável que atraísse conteúdo polêmico.

Essa decisão foi confirmada pelo Tribunal de Apelação de Nîmes, que considerou que os comentários definiam claramente um grupo – muçulmanos – e os associavam ao crime e à insegurança na cidade de forma provocativa. O Tribunal de Apelação também observou que, ao tornar seu perfil no Facebook público conscientemente, o requerente assumiu a responsabilidade pelo conteúdo ofensivo. O recurso do Sr. Sanchez ao Tribunal de Cassação, com base em questões de direito, foi rejeitado. Ele então recorreu ao Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, alegando que sua condenação criminal por incitação ao ódio violava o Artigo 10.

A maioria da Câmara considerou que não houve qualquer violação.

A Grande Câmara, ao examinar se a interferência era necessária em uma sociedade democrática, observou que, de acordo com Feldek contra a Eslováquia,(42) No caso de discursos políticos, há pouca margem para restringi-los ao abrigo do Artigo 10.43) pois é uma característica muito importante de uma sociedade democrática, e que a margem de apreciação governamental, neste caso, era particularmente estreita. No entanto, o Tribunal observou que “a liberdade de debate político não é absoluta por natureza”(44) especialmente quando se trata da prevenção de formas de expressão que possam promover ou propagar o ódio ou a violência.

O Tribunal baseou-se no caso. Erbakan x Turquia,(45Para reiterar a responsabilidade dos políticos em evitar comentários que possam fomentar a intolerância ao discursarem em público, o Tribunal acrescentou que o Artigo 10 não protege declarações que possam suscitar sentimentos de rejeição ou hostilidade em relação a uma comunidade.46O Tribunal declarou que isto também se aplica no contexto de uma eleição política.

Além disso, o Tribunal citou os casos de Sürek x Turquia⁴⁷, Le Pen contra a França, Soulas e outros contra a França,⁴⁸ e ES x Áustria,⁴⁹, para destacar a maior margem de apreciação concedida aos Estados para avaliar a necessidade de restringir a liberdade de expressão em casos de declarações feitas para incitar a violência contra um ou mais indivíduos. Afirmou ainda que o discurso de ódio pode assumir várias formas: nem sempre se trata de declarações explicitamente agressivas, mas pode incluir afirmações implícitas que podem ser igualmente odiosas, conforme determinado em Jersild contra Dinamarca, ⁵⁰ Soulas, Ayoub e outros contra a França,(51) e Smajić v. Bósnia e Herzegovina.⁵²

Posteriormente, o Tribunal analisou o impacto de comentários odiosos ou discriminatórios feitos na internet e nas redes sociais. Observou os muitos riscos prejudiciais que esse conteúdo na internet representa e como o discurso de ódio pode ser disseminado rapidamente. Para encontrar um equilíbrio entre os direitos conferidos pelo Artigo 10 e os efeitos prejudiciais que o discurso de ódio nas redes sociais pode ter sobre os direitos conferidos pelo Artigo 8, o Tribunal concordou com a possibilidade de impor responsabilidade por discurso difamatório como um remédio eficaz. No caso de responsabilidade por comentários de terceiros na internet:

A natureza do comentário terá de ser levada em consideração, a fim de apurar se constituiu discurso de ódio ou incitamento à violência, juntamente com as medidas que foram tomadas após um pedido de sua remoção por parte da pessoa visada nas declarações contestadas.”⁵³

O Tribunal fez referência aos casos de Pihl contra Suécia⁵⁴ Magyar Kétfarkú Kutya Párt v. Hungria,⁵⁵ e Index.hu Zrt v. Hungria.⁵⁶

Para analisar a necessidade da intervenção do governo francês no presente caso, o Tribunal começou por examinar o contexto dos comentários em questão. Dado que os comentários eram dirigidos a um grupo específico (isto é, muçulmanos) num contexto eleitoral, na página do Facebook de um político, o Tribunal considerou que os comentários eram claramente ilegais. O Tribunal afirmou que a responsabilidade deveria ser partilhada — em diferentes graus — entre todos os intervenientes, incluindo o Sr. Sánchez — mesmo que os comentários tivessem sido publicados por terceiros. Caso contrário, isentar os autores de toda a responsabilidade “poderia facilitar ou incentivar o abuso e a utilização indevida, incluindo discursos de ódio e incitamentos à violência, mas também manipulação, mentiras e desinformação”.⁵⁷

O Tribunal prosseguiu analisando as medidas tomadas pelo Sr. Sanchez em relação aos comentários em seu perfil no Facebook. Afirmou que os titulares de contas devem agir de forma razoável e não podem alegar impunidade na forma como utilizam seus recursos eletrônicos. Essa obrigação, concluiu o Tribunal, é maior para os políticos, que devem estar cientes de que podem alcançar um público mais amplo e cuja responsabilidade é maior do que a de um cidadão comum. O Tribunal salientou que o Sr. Sanchez tinha conhecimento dos comentários controversos feitos em seu perfil no Facebook, pois publicou um aviso aos seus contatos sobre o assunto, mas, mesmo assim, não apagou os comentários contestados nem verificou seu conteúdo.

O Tribunal também rejeitou a alegação do requerente quanto à irrazoabilidade de seu processo ter sido instaurado em vez dos autores dos comentários. Segundo o Tribunal, ele não conseguiu demonstrar a arbitrariedade do artigo 93-3 da Lei nº 82-652, de 29 de julho de 1982, especialmente porque não foi processado em substituição aos autores, mas sim juntamente com eles, em regimes jurídicos autônomos distintos.

Consequentemente, por treze votos contra quatro, o Tribunal considerou que a interferência do governo francês era “necessária numa sociedade democrática” (58) de acordo com o Artigo 10 da CEDH, uma vez que se baseou em razões relevantes e suficientes para determinar a responsabilidade do Sr. Sanchez e sua condenação criminal.

Publicação de hiperlinks

Nos últimos anos, os tribunais que analisam casos relativos à responsabilidade de intermediários têm tido de considerar algumas questões interessantes. A responsabilidade dos intermediários que lidam com a publicação de um hiperlink foi examinada pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos em Magyar Jeti Zrt x Hungria.⁵⁹

Os tribunais nacionais da Hungria consideraram a requerente, uma empresa, responsável por difamação após ter publicado um hiperlink para um vídeo do YouTube que continha o material impugnado.

O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos teve de analisar se a publicação de um hiperlink configurava a distribuição de declarações difamatórias. Em sua avaliação, o Tribunal observou que o tribunal nacional não havia examinado diversos fatores importantes, incluindo:

1. se a empresa requerente endossou o material alegadamente difamatório; 
2. se a empresa requerente repetiu o material sem o endossar; 
3. se a empresa requerente simplesmente publicou o hiperlink sem comentá-lo; 
4. se a empresa requerente tinha conhecimento de que o material que estava publicando era ou poderia ser ilegal; 
5. se a empresa requerente agiu de boa-fé e realizou a devida diligência necessária exigida pelas práticas jornalísticas responsáveis.

Considerando todos os fatores relevantes, o Tribunal observou que a visão da legislação nacional, ao atribuir responsabilidade àqueles que criam hiperlinks para conteúdo impugnado, teria “consequências negativas no fluxo de informações na Internet, compelindo autores e editores de artigos a se absterem conjuntamente de criar hiperlinks para material cujo conteúdo variável eles não controlam. Isso pode ter, direta ou indiretamente, um efeito inibidor sobre a liberdade de expressão na Internet.”⁶⁰

No caso subsequente de Kilin x Rússia, o Tribunal teve de considerar a condenação do requerente, que foi processado por incitar publicamente à violência através da partilha de conteúdos de terceiros numa rede social. Na sua avaliação, o Tribunal considerou que a partilha de material através das redes sociais não significa necessariamente uma determinada atitude ou concordância do utilizador em relação ao conteúdo. O Tribunal confirmou ainda que a motivação do requerente ao partilhar o conteúdo impugnado era contribuir para o debate de interesse público, mas observou que, nesta ocasião, o requerente distorceu o contexto, uma vez que não apresentou qualquer comentário. Assim sendo, o conteúdo poderia ser “razoavelmente percebido como incitando à discórdia étnica e à violência”.(6)1)

Diante disso, o processo movido pelo requerente era pertinente e justificado.

Conclusão

O impacto da sentença do caso Sanchez pode ser grave para indivíduos com presença marcante nas redes sociais, que podem ser responsabilizados por comentários feitos por terceiros e publicados em suas contas online. Aqueles envolvidos em campanhas políticas e, possivelmente, em atividades políticas cotidianas, serão obrigados a moderar suas contas nas redes sociais para evitar sanções criminais por comentários feitos por outras pessoas. Com base no raciocínio do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH), as mesmas preocupações podem se aplicar a outros ativistas de destaque. Isso se relaciona com uma preocupação fundamental: a de que impor responsabilidade aos usuários de redes sociais por conteúdo de terceiros aumentaria a probabilidade de expô-los a ataques coordenados em fóruns ou páginas que administram, com o objetivo de gerar sua responsabilização. Essa sentença torna essa possibilidade mais provável. Os usuários podem optar por impedir a publicação de quaisquer comentários em suas contas nas redes sociais.