Difamação e Reputação

• As ações legais de difamação são utilizadas com frequência para chamar injustamente o discurso e a crítica legítima. No entanto, também pode representar um mecanismo válido para proteger a reputação de aqueles que foram julgados por declarações de outros.

• A condenação penal por difamação, ainda que consista em uma pena privativa da liberdade, geralmente é considerada desproporcionada nos termos do direito internacional. Por sua parte, as exigências de responsabilidade civil são castigadas com demasiada severidade em vez de corrigir o alegado mal-tratamento.

• A verdade é uma defesa central nos processos de difamação.

• Alguns tipos de discurso estão excluídos das leis de difamação, como a opinião e a sátira.

• As leis que penalizam a expressão dirigida às funções públicas, as “leis de desacato” são restritivas à liberdade de expressão nos termos consagrados na Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

• O aumento do uso de demandas estratégicas contra a participação pública (SLAPPs ¹) por parte de funcionários públicos, pessoas poderosas e atores corporativos que utilizam leis de difamação para silenciar ou intimidar é um desenvolvimento contemporâneo preocupante que deve ser questionado.
  

Introdução

As ações legais de difusão são um método amplamente utilizado para sufocar a liberdade de expressão, o discurso e a crítica, especialmente dos jornalistas. Se, de acordo com as leis de difamação, o objetivo legítimo é fornecer às pessoas uma reparação por declarações que possam prejudicar sua reputação ou sua honra, com frequência entra em conflito com o direito à liberdade de expressão, que está consagrada em uma série de instrumentos de direito internacional e em leis nacionais. Equilibrar a proteção dos direitos fundamentais das pessoas frente a eventuais publicações é fundamental para a idoneidade ou não das ações legais por difamação.

A capacidade de publicar informações livremente na Internet, sem o mesmo grau de reflexão e revisão que os meios de comunicação tradicionais, combinada com a escolha de muitos países que carecem de marcos legislativos claros que abordam a difusão no espaço on-line, produziu um aumento nos casos de ações legais por difamação.

Enfrentar ações legais por difusão on-line é particularmente desafiador por vários motivos. Em primeiro lugar, “a Internet, como nenhum meio de comunicação antes, permitiu que os indivíduos se comunicassem instantaneamente ao baixo custo, e teve um impacto dramático na forma em que compartilhamos e aceitamos a informação e as ideias”². Além disso, tanto os Estados como atores privados buscaram provar a posição que ocupam os intermediários como pontos de controle de acesso e uso da Internet. Em algumas ocasiões, é mais fácil iniciar ações legais contra esses atores que contra os responsáveis ​​diretos pela expressão que você busca inibir ou controlar. Isto se deve a: (i) o número de usuários on-line; (ii) a que frequentemente não se encontre identificado; o (iii) que pode ser encontrado em diferentes jurisdições ³.

Este módulo fornece uma descrição geral das leis de difamação na América e como os tribunais tentaram encontrar o equilíbrio entre vários direitos de tensão.

O direito à proteção contra ataques à reputação

O que é difamação?

O direito de proteção contra ataques e a reputação estão firmemente estabelecidos no direito internacional. O artigo 12 da Declaração universal dos direitos humanos estabelece que: "ninguém será objeto de injeções arbitrárias em sua vida privada, sua família, seu domicílio ou sua correspondência, nem ataques à sua honra ou reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra contos de injerências ou ataques"⁴. Isso é repetido em palavras idênticas no artigo 17 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e também encontra uma garantia semelhante no artigo 11 do Convencion Americana sobre Direitos Humanos.

No entanto, deve-se encontrar um equilíbrio entre as declarações ofensivas que constituem um ataque à reputação de uma pessoa e as limitações justificáveis ​​do direito à liberdade de expressão e qualquer direito associado.

As legislações permitem que um indivíduo acude meios legais contra publicações que afetam sua honra e bom nome, quando essas contêm uma declaração falsa, sempre que esta publicação tiver a intenção de causar um dano. Assim, os diferentes marcos normativos são orientados a proteger um direito individual antes de eventuais abusos de direito à liberdade de expressão.

O fundamento da difusão no direito internacional é o artigo 17 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP), que garante a proteção contra ataques ilegais à honra e à reputação de uma pessoa. Artigo 19³ do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos também faz referência aos direitos e à reputação dos demás como motivo legítimo para limitar o direito à liberdade de expressão ⁵. Além disso, o artigo 11 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH) estabelece o direito de respeito à honra e dignidade e o artigo 13 refere-se à possibilidade de limitar a liberdade de expressão para proteger os direitos ou a reputação dos demais.

As ações legais de difusão podem ser um recurso importante e útil para aqueles que realmente são necessários, mas também podem ser uma arma para sofocar o debate público. Muitos exemplos reais onde as ferramentas contra a difusão podem fornecer uma defesa importante, por exemplo, na distribuição não consentida de imagens íntimas, uma tendência crescente que afeta de maneira desproporcional às mulheres. Nestes casos, a difamação pode trazer às mulheres um recurso para buscar justiça por troca sem consentimento de imagens.

O conceito de difamación remonta ao Império Romano, mas se bem as sanções e os custos associados ao uso de ações legais de difamación na atualidade não são tão graves como o forte antes, hoje você pode ter um notório “efeito paralizador”, pode gerar penas de prisão ou muitas indenizações, o que supõe um problema e um grave risco para a liberdade de expressão, a liberdade de imprensa e o discurso.

No entanto, as ações de difusão também são utilizadas com frequência de maneira indevida, em particular por parte de funcionários públicos e pessoas poderosas para sufocar a liberdade de expressão, assim como por parte de empresas, no contexto das demandas estratégicas contra a participação pública, mais conhecidas como SLAPPs.

Tipos de materiais difamatórios

a. Opinião v. feito

Estamos ocupados com as declarações práticas que podem ser difamatórias. No entanto, uma declaração importante é que os sistemas legais consideram que as expressões de opinião se diferenciam das declarações práticas.

La Observação Geral nº 34 estabelece que as leis de difamação, em particular as leis penais de difamação, “não devem ser aplicadas a respeito daquelas formas de expressão que não estão, por sua naturalidade, sujeitas a verificação”⁶, contos como opiniões e sucos de valor. Também sinalizou que “todas as formas de opinião estão protegidas, incluindo as opiniões de caráter político, científico, histórico, moral ou religioso”⁷. A doutrina e a jurisprudência interamericana também estabeleceram que “unicamente os pensamentos, e não as opiniões, são suscetíveis de sucos de veracidade ou falsidade”⁸.

Para determinar qual é a opinião, os tribunais devem considerar se um leitor ou um leitor razoável entendeu ou não a declaração como algo verificável, que pode ser provado como verdadeiro ou falso. Em outras palavras, as declarações práticas são por naturalidade verificável, embora as declarações de opinião sejam por naturalidade subjetiva e não podem ocorrer algum tipo de verificação.

Por exemplo, a Sala Constitucional da Corte Suprema da Costa Rica concluiu que a retificação procede apenas diante da difusão de informações consideradas inexatas e sem respeito pelas “ideias ou opiniões pessoais de seu autor – boas ou más, se las comparta ou no— e cuja livre manifestação também é protegida pelo direito da Constituição”.⁹.

Além disso, a Corte Constitucional Colombiana foi concebida certos critérios para distinguir os conteúdos de opinião e informação. Segundo a Corte, a opinião tem uma carga inegável de subjetividade, embora a informação seja parte de aspectos observáveis, pois cada um tem uma conotação objetiva. Segundo a Corte, para distinguir um conteúdo informativo e uma opinião se deve observar as particularidades de cada caso, é dito:

(i) A mensagem; (ii) a finalidade; (iii) as características do meio que são difundidas; (iv) a forma em que é utilizada e apresentada em um auditório; (v) a apresentação gráfica da seção; e (vi) a extensão, que no caso das opiniões geralmente é curta e seu tom é subjetivo, evidencia a personalidade do autor, seu estilo e linguagem, suele inclui adjetivos ricos em significado e conotação e sucos de valor, enquanto a comunicação informativa utiliza um tom frio e descritivo¹⁰.

b. Humor

Do mesmo modo, o conteúdo que um leitor ou uma pessoa razoavelmente identificada identificaria como humor ou sátira, e não o interpretaria razoavelmente como uma coisa, também seria considerado difamação.

O discurso satírico recebeu proteção especial por parte do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (CEDH)¹¹Por exemplo, no caso Tuşalp v. Turquía, este tribunal sustentou que uma crítica feita ao primeiro ministro turco que utilizou um estilo satírico protegido pela liberdade de expressão, sustentando que recebeu proteção “não apenas as informações ou ideias que são consideradas como inofensivas (…), mas também aquelas que ofendem, escandalizam ou molestam; contos são as demandas do pluralismo, da tolerância e da amplitude de miras sem las cuales não existe uma sociedade democrática”¹². O mesmo tribunal no caso Alves Da Silva v. Portugal referiu-se ao papel significativo que cumpre a sátira no debate de assuntos de interesse público¹³.

Por outro lado, em 1998, a Corte Suprema de Justiça dos Estados Unidos decidiu proteger o discurso satírico no caso Hustler Magazine Inc. contra Falwell. A revista Hustler publicou um anúncio publicitário de paródia titulado Jerry Falwell falou sobre sua primeira vez no que sugeriu que Falwell, um pastor cristão, teve uma relação incestuosa com sua mãe. Falwell exigiu da revista seu diretor por difamação, invasão de intimidação e angústia emocional. No entanto, a Corte Suprema descobriu que o publicado era uma sátira tão evidente que nenhuma pessoa razoável poderia crer que o publicado era certo, sustentando não apenas que a sátira desempenhou um papel importante como forma de debate público e político, mas, no mundo do debate sobre temas de interesse público, “muchas cosas hechas com motivos que são menos que admiráveis ​​​​estão protegidos pela Primeira Amiga”¹⁴.

Mais recentemente, a Corte Suprema da Nação Argentina protegeu o direito à liberdade de expressão de um caricaturista por meio de uma publicação satírica de uma fotomontagem de uma pessoa de relevância pública. Nesta sentença, a Corte estimou que a origem da publicação tinha que ver com uma reclamação que se realizou no espaço público e que tinha como objeto de reclamação nos processos penais por crimes de lesa humanidad levados a cabo durante o último governo militar e as políticas sobre o problema que se estabeleceu adelante pelo Poder Executivo. Então, concluiu que se tratou de uma crítica política que não excede os limites da proteção que a Constituição impõe à liberdade de expressão, para não configurar um insulto gratuito ou uma visualização injustificada.¹⁵.

c. Declarações de outros

Um ponto a ser considerado, especialmente para os jornalistas, é que o ponto é responsável pelas declarações potencialmente difamatórias de outros, e uma parte central de seu trabalho é informar sobre as palavras de terceiros.

O Tribunal Europeu de Direitos Humanos determinou que um jornalista não é automaticamente responsável pelas opiniões expressas por outros, e não é obrigado a distanciar “sistemática e formalmente” do “conteúdo de uma declaração que pode difamar ou danificar um terceiro”¹⁶, sempre que não haja repetições de declarações ambientais difamatórias como próprias, respaldadas ou claramente acordadas com elas. Por sua parte, a Corte IDH indicou que a liberdade de expressão compreende o “derecho a tratar de comunicar a outros seus pontos de vista, mas implica também o direito de todos a conhecer opiniões, relatos e notícias vertidas por terceiros”.¹⁷

d. Conteúdo gerado com Inteligência Artificial

O uso da Inteligência Artificial (IA) é cada vez mais cotidiano, mesmo que o uso dessa tecnologia tenha sido habilitado para a criação de conteúdo em redes sociais. Precisamente, estas últimas atualizaram seus termos de serviço para fazer algumas linhas sobre a responsabilidade de gerar a publicação do conteúdo criado por meio desta ferramenta. Se, de acordo com as plataformas, os usuários optarem por recorrer a esta, eles não serão responsáveis ​​​​por seu conteúdo. Finalmente, é responsabilidade de quem publicá-la se a informação produzida resultar imprecisa ou incluir ataque.¹⁸

Por outro lado, no setor do jornalismo, os meios de comunicação também começam a usar esta ferramenta com motivação para melhorar sua eficiência. Se for bom usar alguns para tradução, legenda ou distribuição mais eficiente das publicações¹⁹, outros buscam esta ferramenta para criar apresentadoras virtuais²⁰, até a redação de notícias, para que ele tenha chamado “periodismo automatizado”. Por exemplo, “no caso dos meios estadounidenses, cerca de um terço do que publicar A Bloomberg News utiliza algum tipo de automação. Forbes conta com uma herramienta chamada Bertie para ajudar os jornalistas a melhorar seus textos e a agência de notícias A Associated Press utiliza a plataforma Wordsmith de Automated Insights para redação automática de notícias”²¹. A transformação tecnológica e social exigiu mudanças no setor, mas os temas de responsabilidade sobre a veracidade e a diligência também devem ser atualizados diante dessas novas dinâmicas.

Por sua parte, a UNESCO publicou um relatório de “Periodismo e inteligência artificial na América Latina” em 2023, no qual precisamente informa os retos da implementação da IA ​​na região e explora o impacto da IA ​​no periodismo a partir de uma perspectiva crítica e ética, com atenção especial para a América Latina.²² Em 2024, a UNESCO continua com o lançamento de um novo Policy Brief para o Foro CILAC intitulado “De qué hablamos cuando hablamos de inteligencia artificial”, promovendo o uso ético da IA ​​como herramienta para o desenvolvimento sustentável na América Latina e no Caribe.²³ Ambos os relatórios oferecem uma perspectiva sobre como a IA pode contribuir para o desenvolvimento dos direitos humanos, a partir de uma perspectiva de retos éticos, mas sem abordar responsabilidades de tipo legal.

Uma declaração verdadeira pode ser difamatória?

Na prefeitura das jurisdições, a verdade é uma defesa medular diante das ações legais por difamação, sempre que pode ser provável. No entanto, há um abanico de defesa além do teste da veracidade que você pode usar em processos de difamação, contos como a verdadeira malícia e o teste da publicação razoável. Sobre este último ponto, la Declaração de Princípios sobre Liberdade de Expressão do CIDH menciona o seguinte:

A proteção à reputação deve ser garantida apenas através de sanções civis, nos casos em que a pessoa ofendida seja uma função pública ou pessoa pública ou particular que tenha sido envolvida voluntariamente em questões de interesse público. Além disso, nestes casos, deve ser provável que na difusão das notícias o comunicador tenha sua intenção de infligir danos ou pleno conhecimento de que ele estava difundindo notícias falsas ou se conduzindo com manifestação de negligência na busca da verdade ou falsidade dos erros ²⁴ (subrayado fuera de texto).

No caso da Jamaica, a reforma legislativa que despenalizou o delito de difusão estabeleceu que, de lá para cá, os direitos civis devem usar diferentes critérios para estudar se eles gerarem um dano como consequência da difusão de informações, como por exemplo que a informação divulgada é verdadeira ou que se acredita em verdadeira malícia por parte dos difusores de conteúdo²⁵.

Por outro lado, a Corte Suprema de Justiça da Nação Argentina incorporou o princípio da malícia real e estabeleceu que, no caso de descobrir que determinada informação é falsa, deverá estudar se o difusor de informações atua com malícia real. Segundo a Corte: "o princípio da verdadeira malícia, a diferença do teste de veracidade, não opera em função da verdade ou da falsidade objetiva das expressões, pode entrar em ação quando você está aceito que se trata de manifestações cuja veracidade não tem podido ser acreditada, son erróneas ou mesmo falsas. (…) O que é matéria de discussão e teste, se for real malícia se trata, é o conhecimento de que o periodista ou medio periodístico tuvo (ou deve ter) conhecimento dessa falsidade ou possível falsidade”²⁶.

No casoHerrera Ulloa x Costa Rica, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos tratou a doutrina da verdadeira malícia, mostrando que deve considerar vários elementos importantes, histórias como a exigência do pleno conhecimento da falsidade ou o temerário desprezo da verdade, a diferenciação entre funções públicas e pessoas privadas, a não necessidade de consultar o direito penal e a carga da prova. Nas palavras da Comissão: “bajo dicho padrão se reverte a carga da prova, recayendo no suposto afetado o dever de demonstrar que o comunicador tem a intenção de infligir danos ou agir com pleno conhecimento de que se estaban difundendo notícias falsas”²⁷.

Por sua parte, na sentença Kimel v. Argentina, a Corte IDH estabeleceu que a aplicação de medidas penais “deve ser analisada com especial cautela, ponderando a respeito da extrema gravidade da conduta desplegada pelo emissor de aquilas, o dolo com que atuou, as características do dano injustamente causado e outros dados que podem manifestar a absoluta necessidade de uso, na forma verdadeiramente excepcionais, medidas penais.”²⁸

Resumindo a doutrina da verdadeira malícia, existem outros padrões relevantes que são o da “publicação razoável”, dependendo do que diz respeito a essas declarações imprecisas ou diante de quem não pode demonstrar a veracidade do procedimento de proteção quando trata de assuntos de interesse público e sua difusão é razoável²⁹. É comum que, dadas as circunstâncias particulares do trabalho periódico, seja praticamente impossível verificar com certeza absoluta todas as informações que são publicadas, visto que “as notícias são um bem perecido e qualquer coisa demora em sua publicação, mesmo por um tempo curto, elas poderiam privar de todo seu valor e interesse”³⁰. Por isso, se tem privilegiado a boa fé e o profissionalismo no periódico em relação à difusão de conteúdo de interesse público.

A respeito, a Suprema Corte de Justiça da Nação do México utilizou o padrão de publicação razoável em uma demanda de difusão por um jornalista que publicou uma denúncia de maltrato trabalhista em uma instituição educacional. A respeito, o Tribunal concluiu que a veracidade não é uma exigência absoluta e que deve proteger os discursos quando se acredita em um “exercício razoável de investigação e comprovação encaminhada para determinar se o que você deseja difundir tem como objetivo na realidade, é dizer, a atividade do periódico até a reta averiguação do ocorrido, conhecimento de los hechos e seu contraste razoável” ³¹.

A retificação: uma resposta proporcional à difamação

Quando se determina que uma pessoa foi difamada, você tem o direito de consultar o sistema de justiça. Sem embargo, os remédios impostos tendem a ser punitivos e desproporcionados. Já vimos que as sentenças de prisão por difamação penal são desproporcionadas por seu impacto negativo na liberdade de expressão ³². Do mesmo modo, as fortes sanções econômicas, como em casos penais ou civis, têm como objetivo castigar o difamador em vez de reparar o dano aos difamados.

Sempre que possível, a reparação em casos de difamação não deve ser financeira e ser direcionada diretamente para remediar o dano causado pela declaração difamatória, por exemplo, por meio da publicação de uma descoberta ou correção. Além disso, existem mecanismos menos restritivos para a liberdade de expressão que deveriam ser abordados em casos de difamação, como o aumento do debate democrático ³³ e o direito à retificação e/ou resposta conforme o artigo 14 da Convenção Americana, dependendo de qualquer pessoa afetada por informações inexatas ou agravantes emitidas em seu prejuízo, tem direito à retificação sob as condições que estabeleceram a lei ³⁴.

É importante considerar que la retificação busca que se faça as mudanças necessárias para restabelecer os direitos vulneráveis ​​pela difusão de informações inexatas. A Corte IDH se referiu ao direito à retificação e mencionou que os Estados devem garantir este direito “por meio de legislação ou qualquer outra medida que seja necessária de acordo com seu ordenamento jurídico interno” ³⁵. Além disso, embora os Estados tenham a faculdade de definir as condições para a retificação em seu ordenamento interno, devem ser mantidos “dentro dos limites razoáveis ​​​​e no marco dos conceitos afirmados pela Corte IDH” ³⁶.

Proteção da reputação e limitações da liberdade de expressão

Leis de desacato

Há algumas leis que existem no continente e que continuam apresentando riscos para os jornalistas e outras pessoas críticas diante das autoridades do Estado. As sanções que impõem privações de liberdade por atentar contra a honra ou a reputação de um funcionamento público ³⁷ todavia foi generalizada em muitos países da América Latina no início da década de 1990, como heresia de seu passado autoritário.

A CIDH e a Corte Interamericana declararam em diversas ocasiões que as leis de desacato são contrárias à liberdade de expressão. Essas leis foram entendidas pelo Sistema Interamericano como uma cláusula legislativa que penaliza expressões que ofendem, insultam ou amaldiçoam um funcionamento público no desempenho de suas funções oficiais ³⁸. Desde 1994, o CIDH analisou a compatibilidade das leis de desacato com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Então, concluímos, pela primeira vez, que este tipo de leis se presta ao abuso e “para silenciar ideias e opiniões impopulares, reprimindo o debate que é crítico para o funcionamento eficaz das instituições democráticas”.³⁹. Além disso, determinou que o objetivo dessas medidas é dissuadir as críticas através do temor das pessoas diante de ações judiciais ou sanções econômicas que debanam enfrentar sozinho por expressar.

Por sua parte, o Relator Especial para a Liberdade de Expressão em seu Relatório Anual estendeu a compreensão dessas leis para a análise de leis de injúria e calúnia. Nesta ordem, estabeleceu-se que em ocasiões essas leis nem sempre protegem a honra das pessoas. Ao contrário, são utilizados para atacar ou silenciar o discurso que é considerado crítico⁴⁰. Abaixo desta mesma linha, é aprovada a Declaração de Princípios sobre a Liberdade de Expressão, a qual, a partir de uma interpretação do artigo 13 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (ACHR), isso se refere a este tipo de leis ao mencionar que "não deve inibir nem restringir a investigação e difusão de informações de interesse público. A proteção à reputação deve ser garantida apenas através de sanções civis, nos casos em que a pessoa ofendida seja uma função pública ou pessoa pública ou particular que tenha sido involucrada voluntariamente em assuntos de interesse público"⁴¹.

A oposição à existência de leis de desacato foi realizada no Sistema Interamericano em 1992 com o caso Verbitsky contra Argentina ⁴². Pouco depois, o CIDH aprovou sua Declaração de Princípios sobre Liberdade de Expressão (2000), que mencionou que “as leis que sancionam expressões experimentais dirigidas ao funcionamento público, geralmente conhecidas como leis de desacato, restringem a liberdade de expressão e o direito à informação”. Depois disso, alguns países como Costa Rica e Peru eliminaram o delito de desacato de seus códigos penais.

Os tribunais regionais argumentaram que nossos discursos especialmente protegidos pela liberdade de expressão são aqueles que tratam de funcionamento público ou de assuntos de interesse público. Por isso mesmo, é contrário à liberdade de expressão que existe, leis especialmente concebidas para atacar os discursos contra funcionários públicos. De fato, devido ao seu status, sua possibilidade de acesso aos meios de comunicação e ao poder que possuem, os funcionários públicos no menu podem usar sua carga para tratar de restringir a liberdade de expressão e beneficiar os críticos. Por isso, podem ser implementadas proteções adicionais para aqueles que os criticam, para contrarrestar este desequilíbrio de poder.

Além disso, existe uma necessidade real de que quem quer que seja desembarcado em cargas públicas esteja aberto à crítica e à veeduria ciudadana. Como a Corte Interamericana encontrou:

As expressões preocupam-se com a idoneidade de uma pessoa para o desempenho de uma carga de relevância pública ou os atos realizados por funcionários públicos no desempenho de seus trabalhos, entre outros, gozando de maior proteção, de maneira que propicie o debate democrático. La Corte sinalizou que em uma sociedade democrática o funcionamento público está mais exposto ao escrutínio e à crítica do público. Este diferente guarda-chuva de proteção é explicado porque ele foi exposto voluntariamente a um exame mais rigoroso ⁴³.

Leyes contra discursos difamatórios

Los delitos de sedición ⁴⁴A rebelião e a traição à pátria existem apenas em muitos países e continuam a ser utilizadas para acalmar a liberdade de expressão. Por exemplo, a CIDH emitiu comunicados manifestando sua preocupação pelo processo de opositores ao governo venezuelano pelos delitos de traição à pátria e rebelião⁴⁵.

Um desenvolvimento mais recente foi a aprovação de leis de “notícias falsas” em alguns países. Estas leis são justificadas pelos Estados como necessárias para proteger a segurança nacional ou a ordem pública e para fazer frente à desinformação desatada pelo crescimento da Internet e das redes sociais, mas com frequência está em tensão com o direito à liberdade de expressão.

Um caso relevante a respeito é o da Federação de Periodistas Africanos v. Gâmbia. Neste caso, foram estudados os crimes de sedição, notícias falsas e difamação criminal no Código Penal da Gâmbia e concluiu-se que estes vulneravam a liberdade de expressão. É interessante que, neste caso, a ação legal foi promovida por parte de um grupo de jornalistas, dentro dos quais foram encontrados alguns que foram processados ​​​​e detidos por essas leis repressivas. Aqui se concluiu que “as sanções penais por sedição, difamação e notícias falsas tiveram um efeito paralisante que pode restringir indevidamente o exercício da liberdade de expressão dos jornalistas”⁴⁶ e foi ordenado à Gâmbia que modificasse seu Código Penal para que fosse conforme aos padrões de liberdade de expressão.

Reclamaciones Alternativas

Além das denúncias penais e das exigências de responsabilidade civil por difamação, na América foram apresentadas algumas estratégias alternativas que buscam restringir a liberdade de expressão em situações em que a reputação ou a honra são consideradas afetadas.

Por exemplo, foram definidas leis restritivas a respeito dos discursos que são considerados difamatórios ou foram acudidos mecanismos de censura indireta, como por exemplo o abuso de controles oficiais sobre o espectro eletromagnético, ou sobre as licenças para emitir conteúdos, entre outros.

O artigo 13.3 da Convenção Americana estabelece que “não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel para jornais, de freqüências radioelétricas, ou de equipamentos e aparelhos usados ​​na difusão de informações ou por qualquer outro meio encaminado para impedir a comunicação e circulação de ideias e opiniões”. Na região, também aconteceu que discursos críticos foram censurados por meio de diferentes controles governamentais diferentes na utilização do sistema de justiça.

Por exemplo, no caso Ivcher Bronstein contra o Peru, a Corte IDH se referiu à decisão do governo peruano de abandonar a nacionalidade de um cidadão de origem israelense que era acionista prefeito da empresa que operava o Canal 2. Depois que o canal publicou reportagens sobre abusos, torturas e atos de corrupção cometidos pelo Serviço de Inteligência Nacional durante a gestão de Alberto Fujimori, o governo publicou uma resolução que abandonou sem efeito a nacionalidade do jornalista. Para a Corte, a resolução que deixou sem efeito legal o título de nacionalidade do senhor Ivcher constituiu um meio indireto para restringir sua liberdade de expressão”⁴⁷.

Por outro lado, no caso Granier contra Venezuela, a Corte IDH se pronunciou sobre a decisão de não renovar a licença da RCTV por parte do governo venezuelano. Neste caso, a agência encarregada de conceder licenças de telecomunicações não renovou a licença da RCTV com base no argumento de que o canal desconhecia algumas disposições sobre a responsabilidade social dos meios de comunicação. La Corte concluiu que a licença da RCTV foi negada pelo governo venezuelano pelas opiniões críticas que foram divulgadas sobre o governo. Segundo a Corte IDH, isso vulnerou o direito à liberdade de expressão⁴⁸.

Judicialização por Difamação

Denúncias penais por difamação

Historicamente, a difamação só era uma delícia. Se alguns países hoje têm este direito em seus ordenamentos jurídicos, se opõem amplamente, sobre tudo por parte das Nações Unidas e do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, eles foram instalados nos Estados para reconsiderar suas leis. Por exemplo, a Observação Geral Nº 34 do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas estabelece que: “os Estados Partes devem considerar a desesperança da difamação e, em qualquer caso, a aplicação da lei penal só deve ser aprovada nos casos mais graves. E o encarceramento nunca é uma pena apropriada”⁴⁹. A este respeito, o Comité de Direitos Humanos das Nações Unidas subornou no caso de Lydia Cacho Ribeiro v. México, que "os Estados partes deveriam considerar a despenalização da difamação e que as disposições penais deveriam ser aplicadas, em todos os casos, apenas nas situações mais graves - enquanto a imposição de penas de prisão deveria ser considerada inapropriada e injustificada. À luz disso, o Comitê concluiu que "nenhuma detenção baseada em cargas de difusão pode ser considerada jamás nem necessária nem proporcional”.⁵⁰

Em diferentes decisões proferidas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos foi mencionado que o encarcelamento por difamación viola o direito à liberdade de expressão e que as leis de difamación devem ser usadas somente em circunstâncias limitadas⁵¹. Nas palavras da CIDH, “não é fácil participar de maneira desinibida de um debate aberto e vigoroso sobre assuntos públicos, porque a consequência pode ser o processo criminoso, a perda de todo o patrimônio ou a estigmatização social”⁵².

Por um lado, no caso Kimel vs. Argentina, O jornalista e historiador Eduardo Kimel foi condenado a um ano de prisão por criticar em um livro o trabalho dos jovens encargados de investigação de alguns crimes cometidos durante a ditadura argentina. Neste caso, concluiu-se que o Estado abusou do seu poder punitivo ao impor a Kimel uma sanção de um ano de prisão e uma multa máxima pelo delito de calúnia. Além disso, a Corte IDH ordenou ao Estado argentino que reformasse a legislação penal para descobrir que a lei que fundamentava a sanção, ao ser redigida de forma imprecisa, não respeitava o princípio da legalidade. Nas palavras da Corte, “as consequências do processo penal em si mesmo, a imposição da sanção, a inscrição no registro de antecedentes penais, o risco latente de possível perda da liberdade pessoal e o efeito estigmatizador da condenação penal imposta ao senhor Kimel demuestran que as responsabilidades posteriores estabelecidas neste caso sepulturas de Fueron”⁵³.

Adicionalmente, no caso Álvarez Ramos x Venezuela Supõe-se que o uso do direito penal por difusão de notícias produz, de forma direta ou indireta, uma alteração que limita a liberdade de expressão. Nas palavras da Corte IDH, o uso do direito penal “impediria algumas vezes o escrutínio público de condutas que infringissem o ordenamento jurídico, como, por exemplo, crimes de corrupção, abusos de autoridade, etc.⁵⁴.

Por outro lado, no caso Herrera Ulloa x Costa Rica, a Corte IDH enfrentou uma violação da liberdade de expressão e condenou desproporcionalmente um jornalista que foi condenado penalmente por difamação por ter reproduzido em um diário costarricense ciertas acusações de corrupção feitas pela imprensa europeia contra o cônsul da Costa Rica e a Organização Internacional da Energia Atômica (OIEA) na Bélgica. A Corte IDH ordenou, entre outros pontos, a anulação dos procedimentos criminosos contra o comunicador.

Além disso, a Relação Especial para a Liberdade de Expressão do CIDH (RETRANSMISSÃO) insistiu que o direito penal deveria ser o último das vias a usar respeito a assuntos relacionados à liberdade de expressão, que pode ser desproporcionado e pode levar a uma censura indireta. Nas palavras da Relatoria “nestes casos, quando se trata de uma expressão que obedece a uma denúncia de boa fé, limitando o debate através do direito penal, tem efeitos tão graves para o controle democrático, que tal opção não cumpre os requisitos de absoluta e extrema necessidade”⁵⁵.

Além disso, a tendência no Sistema Interamericano e em alguns países da região é pela despenalização dessas condutas. Um número importante de Estados parte da Convenção Americana eliminou o delito de difamação de seus ordenamentos jurídicos. Por exemplo, Nicarágua, Panamá, Argentina e El Salvador aboliram parcialmente os crimes de calúnia e injúria ⁵⁶. Os mais altos tribunais penais do Peru ⁵⁷ e Colômbia ⁵⁸ Resolveu-se que os delitos de difamação, apesar de serem constitucionais, são desproporcionados quando se aplicam para proteger a honra dos funcionários públicos. Además, Estados como México ⁵⁹, Granada e Jamaica deram um passo a mais e eliminaram por completo os delitos de difusão de suas legislações ⁶⁰.

Exigências de responsabilidade civil por difamação

Apesar do consenso generalizado de que o uso do direito penal por difamação, que não é aceitável em uma sociedade democrática, existe a necessidade de algum tipo de reparação para quem considera que sua reputação ou sua honra foram injustamente danificadas. Por isso, muitos países contam com leis que consagram a possibilidade de iniciar demandas civis por difamação. No entanto, essas leis variam dependendo da jurisdição.

Agora bem, as sanções civis por difamação não devem ser de proporções que suscitem um efeito inibidor sobre a liberdade de expressão e devem ser concebidas para restabelecer a reputação danificada e não para indenizar o demandante ou castigar a pessoa demandada. Em especial, as sanções pecuniárias devem ser estritamente proporcionais aos danos reais causados ​​e devem dar prioridade à utilização de uma gama de reparações não pecuniárias.

Se uma pessoa demonstrar que sofreu um dano mediante uma demanda civil por difamação e a pessoa responsável pela declaração ou publicação não puder apresentar uma defesa com sucesso, a pessoa que sofreu danos à reputação geralmente tem direito a uma compensação monetária na forma de indenização. Se, apesar das exigências civis, poderem ter o propósito de restaurar a reputação ou a honra, podem ser mal utilizadas e causar um “efeito paralizador” no pleno prazer e exercício da liberdade de expressão.

Há uma sentença histórica da Corte Interamericana que fala sobre o impacto que pode gerar sobre a liberdade de expressão pelo temor às sanções econômicas com o uso de demandas civis. No caso Fontevecchia y D'Amico v. Argentina, os jornalistas Jorge Fontevecchia e Héctor D'Amico foram condenados a pagar sete mil dólares pela publicação de uma investigação sobre o então presidente da Argentina, Carlos Menem. Segundo a Corte, “o temor a uma sanção civil desproporcionada pode ser a todas as luzes tão ou mais intimidante e inibidor para o exercício da liberdade de expressão que uma sanção penal, ao mesmo tempo que tem a potencialidade de comprometer a vida pessoal e familiar de quem denuncia o, como no presente caso, publica informações sobre um funcionamento público, com o resultado evidente e desvalioso de autocensura, tanto para o afetado como para outros potenciais críticos da atuação de um servidor público”⁶⁵.

Qual é a carga do teste?

Um princípio geral do direito é que o regulamento geral é que a carga da prova recai no demandante, é dito, a pessoa faz “a reclamação”. No entanto, com as ações legais por difamação, este princípio geralmente é invertido e a responsabilidade recai no demandado, a pessoa que fez a declaração supostamente difamatória, para provar que a declaração não prejudicou a reputação do demandante porque é cierta. Os Estados Unidos são uma exceção proeminente a esta regra, onde a carga de teste nos casos apresentados por qualquer figura pública recae sobre o demandante.

Ao respeito, na Corte Constitucional Colombiana de 2021 estude uma exigência de inconstitucionalidade contra um artigo da Lei 29 de 1944 que estabelecia que as pessoas que causavam um dano por meio da difusão de conteúdo estariam obrigadas a indenizar em demandas de responsabilidade civil sempre e quando demonstrassem que não se incorreram em culpa. A Corte Constitucional considerou que se tratava de uma presunção legal de culpa aplicável aos emissores de informação que afetam de forma desproporcionada a liberdade de expressão e de informação. Então concluí que neste tipo de situação você deve aplicar a regra geral em conformidade com qualquer “quem alega ser testado”, mas, no exercício da autonomia judicial, você pode perceber a figura da carga dinâmica da verificação quando um jornalista se encontra em melhores capacidades para demonstrar sua diligência periódica⁶⁶. A Corte disse que, em todo o caso, a aplicação deste regulamento não poderia implicar violações do segredo profissional.

Ações judiciais contra a participação pública (SLAPPs)

Aqueles que buscam silenciar os críticos e jornalistas podem abusar dos processos judiciais para lograr seus objetivos. Um exemplo dele são as demandas estratégicas contra a participação pública (SLAPP, por suas siglas em inglês), cujo objetivo é enterrar intencionalmente os críticos sob demandas legais caras e menudo infundadas. Em geral, o objetivo nesses casos não é necessariamente ganhar o suco, mas sim aproveitar a ameaça de dano financeiro ou emocional. A difamación e a calúnia no menu são utilizadas como quejas subyacentes nos sucos SLAPP.

Columbia Freedom of Expression da Universidade de Columbia realizou um estudo sobre como as cortes nacionais responderam aos tapas em partes distintas do mundo.⁶⁹

Destaco algumas tendências como:

Os tribunais empenham-se em reconhecer explicitamente o conceito e o perigo do SLAPP;

• Os tribunais empenham-se em reconhecer explicitamente o conceito e o perigo do SLAPP;

• Os tribunais fazem referência à proteção anti-SLAPP em outras jurisdições;

• Os tribunais se baseiam nas disposições sobre o processo de abuso para desestimar os casos SLAPP;

• Os tribunais estudam se os acusados ​​são objeto de expressões sobre assuntos de interesse público;

• Os tribunais de nível mais alto oferecem proteção contra o SLAPP;

• Os tribunais não concedem as costas processuais às vítimas de SLAPPs

O uso dos tapas é um caminho amplamente usado nos países da região com o fim de silenciar, pressionar e intimidar injustamente as pessoas para que modifiquem ou eliminem as opiniões ou informações que publicam. Por exemplo, os periódicos podem enfrentar processos longos e dispendiosos, mesmo quando suas publicações são justificadas e contrastadas com diversas fontes.

A Relação Especial para a Liberdade de Expressão da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (RELE) sinalizou que, na América Latina, aumentou significativamente a censura através das denúncias ou demandas contra os jornalistas⁷⁰. Sobre este assunto, no relatório anual de 2019, a RELE afirmou que “os jornalistas que investigam casos de corrupção ou atuações indevidas de autoridades públicas não devem ser brancos de caso judicial ou outro tipo de hostilidade como represália por seu trabalho”.⁷¹. Além disso, no Declaração Conjunta de 2021 sobre líderes políticos, pessoas que exercem a função pública e a liberdade de expressão, foi estabelecido que se deve garantir que “os tribunais sejam facultados, e seja uma petição da pessoa demandada ou de ofício, para desestimar, de forma resumida e em uma fase temprana do procedimento, as demandas por difusão que implicam declarações sobre assuntos de interesse público que não têm uma possibilidade realista de sucesso (exigências estratégicas contra a participação pública ou SLAPPs)”⁷². Recentemente, na Declaração Conjunta sobre liberdade de expressão e justiça de gênero, foi indicado que os Estados deveriam “despenalizar todas as ações de difamação e injúrias, e promulgar uma legislação exaustiva para desalentar os casos de difamação vistosos ou frívolos e as demandas estratégicas contra a participação pública (SLAPPs) que pretendem intimidar e silenciar a mulheres e apartamentos de participação pública.”⁷³ Um número limitado de Estados, como Estados Unidos e Canadá⁷⁴, adotaram legislações anti SLAPP para garantir a proteção da liberdade de expressão, o que permite que os casos sejam protegidos rapidamente e/ou que os demandados reclamem os custos do demandante. Igualmente, a Comissão Europeia redigiu uma proposta de diretiva que protegia jornalistas e defensores de direitos humanos do SLAPP.⁷⁵ Existe a necessidade de uma adoção muito mais generalizada de contos de fadas para proteger o discurso crítico e a liberdade de expressão.

Os sistemas regionais de direitos humanos também foram alertados sobre os riscos do caso judicial para a liberdade de expressão. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) se aprofundou no efeito inibidor que pode ter sanções distintas sobre a liberdade de expressão. Para o TEDH, o efeito inibidor pode surgir pelo meio com sanções penais⁷⁶, pagamento de indenizações civis de proporções impredecíveis⁷⁷, sanções civis moderadas⁷⁸ as simbólicas⁷⁹. Além disso, o TEDH recentemente estimou importante considerar a preocupação crescente sobre os riscos que acarreiam para a democracia os processos iniciados com a finalidade de limitar a participação pública e o desequilíbrio de poder entre partes como um elemento para a análise sobre a existência de uma finalidade de uma sanção.⁸⁰ Por sua parte, a Corte Interamericana de Direitos Humanos sinalizou que os debates característicos da liberdade de expressão devem ser judicializados de maneira excepcional, porque precisamente o mecanismo orgânico para sua resolução é o debate público em toda a cidade, podendo também ter acesso à controvérsia para sua correta tomada de decisão.⁸¹.

Recentemente, no caso Palácio x Equador, a Corte IDH demonstrou que o uso de mecanismos judiciais se transformou em uma forma de judicializar a liberdade de expressão e é uma nova forma de amenaza contra os discursos de interesse públicos:

O Tribunal considera que a recorrência de funções públicas antes de instâncias judiciais para apresentar demandas por delitos de calúnia ou injúria, não com o objetivo de obter uma retificação, mas de silenciar as críticas realizadas a respeito de suas atuações na esfera pública, constitui uma amenaza à liberdade de expressão. Este tipo de processo, conhecido como “SLAPP” (demanda estratégica contra a participação pública), constitui um uso abusivo dos mecanismos judiciais que devem ser regulados e controlados pelos Estados, com o objetivo de permitir o exercício efetivo da liberdade de expressão ⁸².

Em junho de 2023, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos realizou a primeira audiência sobre SLAPPs na América Latina. Organizações de direitos humanos e jornalistas da América Latina organizaram uma audiência sobre demandas estratégicas contra a participação pública (SLAPPs) na América Latina antes da Corte Interamericana de Direitos Humanos (a Comissão Interamericana). Durante a audiência, a Comissão Interamericana ouviu depoimentos, informações e recomendações sobre a crescente prevalência de SLAPPs na região. Esperamos que o público sirva de base para os futuros trabalhos da Comissão sobre os SLAPPs e sobre como preveni-los e abordá-los (ver aqui). Em 2024, a Relatoria Especial para a Liberdade de Expressão anunciou que elaborou um relatório temático sobre os padrões aplicáveis ​​para fazer face a este fenómeno. O objetivo deste relatório é oferecer um diagnóstico sobre os problemas nas Américas, reconhecer os padrões de direito internacional dos direitos humanos aplicáveis ​​ao tema, e identificar boas práticas para combater o fenômeno.⁸³.

Na região, destaca-se um avanço na conceituação de tapas em cortes nacionais que são observados na Colômbia. A Corte Constitucional refutou o abuso do sistema judicial na sentença T-452 de 2022, na qual pela primeira vez se referiu à judicialização de assuntos protegidos pela liberdade de expressão como abuso de direito. Além disso, você também determinará uma série de elementos que permitirão identificar o caso judicial, colocando no panorama um debate a respeito da forma em que se enuncia o fenômeno ao plantar que tal aceitação de torta a entender que é perpetrado pelos juízes quando, na realidade, sua consumação se leva a cabo pelos profissionais do direito que abusam da administração da justiça. Ello abre as portas a um avanço que parece palmario, mas que até agora não existe no país: para contrarrestar o caso litigioso o primeiro que deve lograr é nomear o uso do sistema judicial com multas de perseguição à liberdade de expressão, à liberdade de associação e reunião, e silenciamento de temas de interesse público como tal dentro do marco legal aplicável. Quando um fenômeno social é nomeado dentro da prática jurídica é possível identificá-lo e, eventualmente, regularmente. Antes da ausência de regulamentação, isso foi possível na Colômbia como resultado do litígio estratégico para o reconhecimento do fenômeno. 

Conclusão

As ações legais de difamação representam um grave risco para a liberdade de expressão, em particular com o surgimento de novas plataformas on-line. As ações legais e normativas sobre difamação têm um propósito real para proteger as pessoas diante de afirmações contrárias à sua dignidade, mas com frequência demasiada se abusam disso para silenciar e castigar o disenso. Apesar da tendência recente para a despenalização da difamação, continua existindo a necessidade de garantir a implementação das sentenças, eliminar as punições penais por outras leis de caráter civil ou constitucional e instituir proteções legais contra o uso abusivo do sistema judicial para silenciar ativistas, jornalistas, como os SLAPPs.