Liberdade de expressão e restrições online – Europa

Principais insights

Este módulo explora as principais tendências nas restrições online à liberdade de expressão, bem como conceitos importantes e estudos de caso para litígios relacionados à liberdade de expressão online.

É fundamental que profissionais do direito e defensores da liberdade de expressão tenham um sólido conhecimento dessas questões para garantir que os direitos de expressão sejam protegidos e promovidos online.

Introdução

O termo “direitos digitais” é comumente usado para se referir à forma como os direitos humanos clássicos e fundamentais contidos em instrumentos como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) são interpretados em nossa era digital atual, onde grande parte da vida humana é intermediada por tecnologias digitais como a internet e as mídias sociais. Compreender os direitos digitais é crucial para poder proteger os direitos humanos fundamentais em qualquer domínio, já que muito pouco de nossas vidas hoje está imune às forças da tecnologia e da internet, que remodelaram a forma como os seres humanos se comunicam, participam da vida pública e se comportam.

Os espaços digitais eram em grande parte desregulamentados quando surgiram. Embora muitos países tenham avançado na regulamentação da esfera digital, incluindo a aprovação de leis de proteção de dados para proteger a privacidade online e a adaptação da legislação penal para abranger os crimes cibernéticos, esses espaços continuam a apresentar novos desafios de governança e novas ameaças, bem como oportunidades, para o avanço dos direitos humanos.

Por exemplo, a internet, as redes sociais e outras tecnologias criaram novas oportunidades para a expressão e colaboração transfronteiriças, que, de certa forma, promoveram radicalmente a liberdade de expressão.

Ao mesmo tempo, porém, as tecnologias digitais têm sido usadas em alguns lugares para promover práticas antidemocráticas que limitam a liberdade de expressão – como o bloqueio ou a censura da internet e o uso da tecnologia digital para realizar vigilância em massa. Em toda a Europa Oriental e Ásia Central, o uso da tecnologia para viabilizar táticas autoritárias por parte dos governos e técnicas repressivas por parte de agentes privados aumentou consideravelmente nos últimos anos.¹  Com a rápida evolução das novas tecnologias, como o reconhecimento facial em tempo real e a inteligência artificial generativa, por exemplo, esses riscos tornam-se cada vez mais complexos de gerenciar, inclusive por meio da legislação. Proteger e desenvolver espaços online onde os direitos humanos possam ser respeitados e promovidos exige, portanto, respostas eficazes a regulamentações opressivas e soluções inovadoras.

Liberdade de expressão e restrições online

Em 2022, a organização internacional de defesa dos direitos digitais Access Now publicou um   O relatório documenta o uso da tecnologia digital por regimes autoritários e democráticos na Europa Oriental e na Ásia Central para "promover seus interesses em detrimento das liberdades individuais". Por exemplo, observa que "algoritmos de inteligência artificial são usados ​​para criação de perfis raciais, ferramentas de spyware ameaçam a privacidade das pessoas e programas de identidade digital comprometem a proteção de dados e possibilitam a discriminação".²

Em algumas partes da Europa, surgiram preocupações sobre “a expansão de sistemas de coleta de dados onipresentes, incluindo vigilância biométrica, impulsionada por inteligência artificial (IA) e tomada de decisões algorítmicas”, “desativações da internet e outras interrupções de rede, bem como vigilância em massa e direcionada”, “ataques cibernéticos governamentais ou campanhas de assédio online patrocinadas pelo Estado” e “a expansão de práticas autoritárias digitais para além das fronteiras nacionais, visando a diáspora ou a exportação de tecnologia de vigilância”.³ O efeito dessas medidas é que a liberdade de expressão online é restringida, muitas vezes injustificadamente.

Artigo 19² O artigo 19 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP) estipula que o direito à liberdade de expressão se aplica independentemente de fronteiras e por qualquer meio de comunicação escolhido. O Comentário Geral nº 34 da ONU explica ainda que o artigo 19² Inclui meios de comunicação baseados na internet.⁴

Em uma resolução de 2016, o Conselho de Direitos Humanos da ONU (UNHRC) afirmou que:⁵

Os mesmos direitos que as pessoas têm offline também devem ser protegidos online, em particular a liberdade de expressão, que é aplicável independentemente de fronteiras e através de qualquer meio de comunicação à escolha de cada um, em conformidade com o artigo 19.º da Declaração Universal dos Direitos Humanos e o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos. 

Embora a liberdade de expressão seja claramente protegida por um conjunto considerável de tratados internacionais, ela também pode ser considerada um princípio do direito internacional consuetudinário, dada a frequência com que o princípio é enunciado em tratados, bem como em outros instrumentos de direito não vinculante. A maioria dos tratados de direitos humanos, incluindo aqueles dedicados à proteção dos direitos de grupos específicos — como mulheres, crianças e pessoas com deficiência — também menciona explicitamente a liberdade de expressão.⁶ A Convenção Europeia dos Direitos Humanos (a "CEDH") prevê a proteção da liberdade de expressão através do seu Artigo 10.º:

1. Todos têm direito à liberdade de expressão. Esse direito inclui a liberdade de ter opiniões e de receber e transmitir informações e ideias sem interferência de autoridades públicas e independentemente de fronteiras. Este artigo não impede que os Estados exijam o licenciamento de empresas de radiodifusão, televisão ou cinema.
2. O exercício dessas liberdades, uma vez que acarreta deveres e responsabilidades, pode estar sujeito às formalidades, condições, restrições ou sanções previstas em lei e que sejam necessárias em uma sociedade democrática, no interesse da segurança nacional, da integridade territorial ou da segurança pública, para a prevenção de distúrbios ou crimes, para a proteção da saúde ou da moral, para a proteção da reputação ou dos direitos de terceiros, para evitar a divulgação de informações confidenciais ou para manter a autoridade e a imparcialidade do poder judiciário.

O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) observou, em diversos casos, que a Internet oferece uma plataforma sem precedentes para o exercício da liberdade de expressão.⁷ Considerando que, devido à sua acessibilidade e capacidade de armazenar e comunicar grandes quantidades de informação, a Internet desempenha um papel importante no aumento do acesso do público às notícias e na facilitação da disseminação de informação em geral.⁸

O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) considerou que o bloqueio do acesso à Internet pode constituir uma violação do Artigo 10, com base no facto de ofender os direitos nele previstos, que são assegurados “independentemente das fronteiras”.⁹ Além disso, o Tribunal observou que uma quantidade crescente de serviços e informações está disponível apenas via Internet.¹⁰ e que o conteúdo político ignorado pela mídia tradicional é frequentemente compartilhado pela internet, facilitando assim o surgimento do "jornalismo cidadão".¹¹

No contexto da liberdade de expressão online, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos enfatizou que o Artigo 10 deve ser aplicado à comunicação na Internet, independentemente do tipo de mensagem transmitida e mesmo quando a finalidade seja lucrativa.¹² Recentemente, o tribunal decidiu a favor de um partido político que disponibilizou um aplicativo móvel permitindo que os eleitores compartilhassem fotos anônimas de seus votos inválidos e seus comentários sobre os motivos pelos quais votaram dessa forma.¹³

No que diz respeito à liberdade de imprensa, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos reiterou que, tendo em conta o papel que a Internet desempenha no contexto da atividade jornalística e a sua importância para o exercício do direito à liberdade de expressão em geral, a ausência de um quadro jurídico adequado a nível nacional que permita aos jornalistas utilizar informações obtidas na Internet sem receio de sofrer sanções prejudica seriamente o exercício da função vital da imprensa como “fiscalizadora pública”. Este Tribunal observou que a exclusão de tais informações das garantias legislativas concedidas aos jornalistas no exercício da sua função pode constituir uma interferência ilícita na liberdade de imprensa.¹⁴

A nível da União Europeia, a liberdade de imprensa é considerada um direito fundamental consagrado na Carta dos Direitos Fundamentais da UE, cuja disposição sobre a liberdade de imprensa é semelhante à da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH). O artigo 11.º da Carta estipula o seguinte:

1. Toda pessoa tem direito à liberdade de expressão. Este direito inclui a liberdade de ter opiniões e de receber e transmitir informações e ideias sem interferência de autoridade pública e independentemente de fronteiras.
2. A liberdade e o pluralismo dos meios de comunicação devem ser respeitados.

A UE tem estado na vanguarda da legislação para a proteção da privacidade face aos rápidos avanços tecnológicos. O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) desempenhou um papel significativo na implementação dessas proteções, muitas vezes em detrimento da liberdade de imprensa. Estes módulos exploram como o TJUE e o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) moldaram o direito relativo à liberdade de imprensa na Europa e, de facto, noutros locais, através de uma série de decisões seminais sobre uma gama de questões inéditas que surgiram como consequência da expressão online.

Considerações sobre discursos online

O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos reconheceu que a Internet pode facilitar discursos claramente ilegais, incluindo declarações difamatórias, discursos de ódio e discursos que incitam à violência. A ênfase recai na velocidade com que essas informações podem ser disseminadas, no seu alcance e na sua disponibilidade, teoricamente para sempre.¹⁵

O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) distinguiu a Internet da imprensa escrita, especialmente no que diz respeito à capacidade de armazenar e transmitir informações. Reconheceu que a rede eletrónica, que serve mil milhões de utilizadores em todo o mundo, não está, nem poderá nunca estar, sujeita às mesmas regulamentações e controlos, e que as políticas que regem a reprodução de material da imprensa escrita e da Internet podem diferir. As regras que regem esta última têm, inegavelmente, de ser ajustadas de acordo com as características específicas da tecnologia, a fim de garantir a proteção e a promoção dos direitos e liberdades fundamentais.¹⁶

No entanto, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos também observou que, embora as plataformas de redes sociais, por exemplo, continuem sendo ferramentas de comunicação poderosas, as escolhas inerentes ao uso da internet e das redes sociais significam que a informação online não tem o mesmo efeito que a informação publicada ou transmitida por outros meios de comunicação.¹⁷ e que uma entrevista telefônica transmitida em um programa disponível em um site da Internet teve um impacto menos direto sobre os telespectadores do que um programa de televisão.¹⁸

Protegendo os direitos de terceiros online

Em relação à liberdade de expressão online, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos afirmou que o risco de danos que o conteúdo online representa para o exercício e o gozo dos direitos e liberdades fundamentais, em particular o direito ao respeito pela vida privada, é maior do que o risco representado pela imprensa.²³ O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos reconheceu, portanto, a importância da Internet no exercício da liberdade de expressão, mas também estabeleceu que a responsabilidade por difamação ou outras formas de expressão ilícita deve, em princípio, ser mantida e constituir um recurso eficaz para violações do direito à reputação, entre outros direitos.²⁴ No entanto, o Tribunal também pode levar em consideração outros fatores que reduzem o impacto do conteúdo online sobre os interesses protegidos pelo Artigo 10.²⁵

O processo de natureza da Internet é um fator a ser considerado ao decidir sobre o nível de gravidade para que um ataque à reputação pessoal se enquadre no âmbito do Artigo 8.²⁶ O efeito amplificador da internet foi considerado em um caso envolvendo um indivíduo acusado de antissemitismo. O discurso impugnado foi publicado no site de uma associação, e a associação foi obrigada a remover o artigo em questão. O Tribunal observou, em particular, que o impacto potencial da alegação de antissemitismo era considerável e não se limitava aos leitores habituais da publicação em que havia sido veiculada. O uso de um mecanismo de busca permitiu o acesso ao artigo em escala mundial. A publicação, portanto, teve um impacto considerável na reputação e nos direitos do indivíduo em questão.²⁷

Em consonância com a posição do Conselho de Direitos Humanos da ONU, estabelecida em sua resolução de 2016,²⁸ O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos considera que os princípios gerais aplicáveis ​​às publicações offline também se aplicam online. Exemplos disso incluem a publicação na Internet de informações privadas ou pessoais, como o nome ou a descrição de uma pessoa; nesse caso, a necessidade de preservar a confidencialidade deixa de ser um requisito imperativo, uma vez que essas informações deixam de ser confidenciais e passam a ser de domínio público. Nessas situações, aplicam-se os direitos previstos no Artigo 8.º.²⁹

Ao constatar que a condenação criminal de um administrador de site por injúria pública contra um prefeito, em relação a comentários publicados no site de uma associação por ele presidida, foi considerada excessiva, observou-se, em particular, que os comentários em questão diziam respeito à expressão do órgão representativo de uma associação, que transmitia as reivindicações de seus membros sobre um assunto de interesse geral no contexto de contestação de uma política municipal.³⁰ No contexto da proteção animal e ambiental, que é inegavelmente de interesse público, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) considerou proporcional a emissão de uma liminar que impedia uma organização de direitos dos animais de publicar na internet uma campanha publicitária com fotos de prisioneiros de campos de concentração ao lado de imagens de animais criados em condições de agricultura intensiva.³¹

Conceitos-chave em litígios sobre liberdade de expressão online

Nos casos em que a liberdade de expressão online foi restringida ou em que os direitos de um indivíduo foram violados em consequência de uma publicação online, surgiram diversos conceitos. A maioria dessas questões será abordada em detalhes nos módulos subsequentes, portanto, aqui serão apenas brevemente apresentadas. Outros conceitos relevantes, como a neutralidade da rede ou o impacto da inteligência artificial, serão considerados aqui com mais detalhes, visto que ainda não foram objeto de extensos litígios na Europa.

Responsabilidade Intermediária

Apesar de haver consenso entre muitos defensores da liberdade de expressão de que isentar os intermediários de responsabilidade pelo conteúdo gerado por terceiros é um princípio fundamental que protege o direito à liberdade de expressão online, os tribunais na Europa adotaram uma visão diferente em diversos casos, levantando diferentes considerações factuais.

Proteção de dados

Na Europa, a principal legislação que rege a proteção de dados é o RGPD (Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados), que entrou em vigor em todos os Estados-Membros da UE em 25 de maio de 2018. Ele substituiu a Diretiva de Proteção de Dados da UE de 1995. O RGPD é uma legislação ambiciosa que levou mais de quatro anos para ser aprovada. Um de seus principais objetivos era criar uma abordagem harmonizada para a proteção de dados em toda a UE, com maiores direitos para os indivíduos em uma era de rápidos avanços tecnológicos.

Embora o RGPD seja conhecido principalmente pelo seu impacto nas empresas, também trouxe mudanças significativas ao processamento de dados por parte dos meios de comunicação, que muitas vezes são negligenciadas nos debates sobre proteção de dados. O RGPD reconhece que a proteção de dados não é um direito absoluto. Os reguladores em diferentes países são frequentemente solicitados a conciliar dois direitos fundamentais: o direito à proteção de dados e a liberdade de expressão, particularmente no contexto do jornalismo.

A "exceção jornalística" encontra-se no Artigo 85 do RGPD e exige que os Estados-Membros regulem o grau de aplicação do RGPD a jornalistas e outros que escrevam em prol do interesse público. Como discutido em mais detalhes em outros módulos, a exceção jornalística pode ser aplicada de forma desigual entre os Estados-Membros, o que suscita sérias preocupações quanto à utilização de ações judiciais relativas a dados como uma nova forma de SLAPP contra jornalistas.

Bloqueio de mídia social

Ao contrário de outras jurisdições ao redor do mundo, os países da Europa têm se mostrado menos propensos a interromper a internet quando confrontados com protestos ou outros desafios. No entanto, houve diversos casos importantes na região envolvendo o bloqueio de sites de redes sociais ou veículos de comunicação online específicos. O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) considerou, em vários casos, que uma ordem de bloqueio total contra um site é uma medida extrema, comparada pelo Comitê de Direitos Humanos da ONU e outros órgãos internacionais à proibição de um jornal ou emissora de televisão. No caso de OOO Flavus e outros contra a RússiaNo que diz respeito ao bloqueio generalizado e injustificado de meios de comunicação online da oposição, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos considerou que esta medida, que ignorava deliberadamente a distinção entre informação ilegal e ilegal, era arbitrária e manifestamente irrazoável.³³

'O direito ao esquecimento'

O "direito ao esquecimento" não é um padrão jurídico internacional. Ele ganhou destaque com a decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia no caso Google Espanha.³⁴ em que o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) decidiu que os princípios de proteção de dados se aplicam à publicação dos resultados de pesquisa dos motores de busca. Decidiu que Os indivíduos devem poder solicitar aos motores de busca que operam na UE a remoção dos resultados de pesquisa obtidos por meio de uma busca pelo seu nome. se os links fossem “inadequados, irrelevantes, obsoletos ou excessivos”. O alcance do direito ao esquecimento foi limitado de diversas maneiras, inclusive em relação aos mecanismos de busca, e impôs a exigência de remover dos resultados de busca associados ao nome de um indivíduo.³⁵ Desde então, foi codificado como o Direito ao Apagamento no âmbito do Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD) da UE. De acordo com as decisões do Tribunal de Justiça da UE, não se estendia ao conteúdo subjacente em questão, por exemplo, arquivos de jornais. A expansão do direito ao esquecimento pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos será discutida em um módulo posterior.

Inteligência artificial

O recente desenvolvimento de Modelos de Linguagem de Grande Porte (LLMs, na sigla em inglês) e seu uso em chatbots e sistemas de software habilitados para LLMs têm se tornado cada vez mais populares. Embora o impacto da IA ​​na liberdade de expressão online se desenvolva em função do rápido avanço tecnológico, surgiram preocupações sobre, por exemplo, como a responsabilidade por difamação da privacidade e violações da proteção de dados pode ser determinada. Na ausência de jurisprudência significativa sobre essa área emergente, o impacto da IA ​​em um conceito recentemente desenvolvido, o direito ao esquecimento, é brevemente considerado aqui.

De modo geral, os modelos de lógica de links (LLMs) têm fontes de dados semelhantes às dos mecanismos de busca, e os conjuntos de dados usados ​​para desenvolver esses modelos podem conter dados pessoais, causando preocupações semelhantes às levantadas no caso do Google Espanha. Essa decisão inicialmente impôs aos mecanismos de busca a obrigação de remover um link contestado, de modo que ele não aparecesse em uma busca usando determinados termos. O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) endossou a remoção da fonte – a página da web contestada – que contém as informações pessoais.³⁶ Nenhum dos métodos funciona com LLMs. Os esforços para remover dados pessoais dos conjuntos de dados de treinamento, a fim de evitar a publicação de informações privadas, quase certamente infringiriam a exigência de que tais informações sejam removidas sem "demora indevida", conforme exigido pelo GDPR. Além disso, remover dados alucinatórios — ou seja, uma resposta gerada por IA que contém informações falsas ou enganosas apresentadas como fatos — é difícil, pois esses dados não estão contidos no conjunto de dados de treinamento do modelo. Remover alguns dados alucinatórios poderia resultar em novas alucinações.

net Neutrality

A neutralidade da rede é debatida principalmente a nível da UE. Refere-se à forma como os prestadores de serviços de Internet (ISPs) gerem os dados ou o tráfego que circula nas suas redes quando os dados são solicitados por assinantes de banda larga, designados por utilizadores finais na legislação da UE, a fornecedores de conteúdos, aplicações ou serviços, bem como quando o tráfego é trocado entre utilizadores finais. Na UE, esta questão é tratada pela Autoridade de Proteção de Dados da UE (APD). Regulamento da Internet Aberta.³⁷

Segundo as normas da UE, os ISPs não estão autorizados a bloquear ou a reduzir a velocidade do tráfego de internet, exceto quando necessário. Existem exceções No entanto, em relação à gestão do tráfego para cumprir uma ordem judicial, garantir a integridade da rede e a segurança, e gerir congestionamentos temporários ou excepcionalmente graves na rede, mas apenas enquanto categorias equivalentes de tráfego forem tratadas da mesma forma, a legislação da UE prevê o direito do utilizador final de "aceder e distribuir livremente informações e conteúdos, utilizar e fornecer aplicações e serviços à sua escolha".³⁸ Disposições específicas garantem que as autoridades nacionais possam fazer valer esse direito. A internet do 'melhor esforço' Trata-se do tratamento igualitário do tráfego de dados transmitido pela internet. Prevê que sejam feitos os "melhores esforços" para transportar os dados, independentemente do seu conteúdo, da aplicação que os transmite ou da sua origem.

Nos Estados Unidos, a Comissão Federal de Comunicações (FCC), que havia votado em 2017 pela revogação das leis sobre neutralidade da rede, decidiu recentemente restaurá-la para, como descrevem, “garantir que a internet seja rápida, aberta e justa”. Ao fazer isso, a FCC observou que seria capaz de fornecer uma supervisão eficaz sobre os provedores de serviços de banda larga, o que lhe daria ferramentas essenciais para: “Proteger a Internet Aberta – os provedores de serviços de internet serão novamente proibidos de bloquear, limitar ou priorizar conteúdo legal mediante pagamento…; Salvaguardar a Segurança Nacional – a Comissão terá a capacidade de revogar as autorizações de entidades estrangeiras que representem uma ameaça à segurança nacional para operar redes de banda larga nos EUA. A Comissão já exerceu essa autoridade anteriormente, de acordo com a seção 214 da Lei de Comunicações, para revogar as autorizações de operação de quatro operadoras estatais chinesas para fornecer serviços de voz nos EUA; e Monitorar Interrupções no Serviço de Internet – quando os trabalhadores não podem trabalhar remotamente, os alunos não podem estudar ou as empresas não podem comercializar seus produtos porque seu serviço de internet está fora do ar, a FCC agora pode desempenhar um papel ativo.”³⁹

Violações transnacionais de direitos digitais

Muitos Estados expandiram suas operações cibernéticas, incluindo sua capacidade de vigilância, para além de suas fronteiras territoriais, aumentando o risco de que restrições legais internas sejam burladas. Isso tem implicações importantes para a liberdade de imprensa, visto que tais operações são capazes de interceptar comunicações jornalísticas e dados relacionados que podem identificar fontes jornalísticas. Uma operação cibernética que facilite o acesso do Estado às comunicações de jornalistas e dados relacionados sem salvaguardas adequadas tem maior probabilidade de afetar o jornalismo de interesse público devido à natureza e ao conteúdo desse jornalismo.

Até recentemente, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos não havia considerado a questão da jurisdição extraterritorial em situações envolvendo operações cibernéticas estatais. A decisão em Wieder e outro v Reino Unido O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) deu ao tribunal a oportunidade de fazê-lo, mas, em vez disso, decidiu que não era obrigado a avaliar o caso com base na extraterritorialidade. Em vez disso, o TEDH concluiu que o Reino Unido tinha jurisdição territorial Em casos que envolvam o risco de interceptação em massa das comunicações eletrônicas de pessoas residentes fora de seu território, a extraterritorialidade pode ser considerada. Para orientação sobre como os tribunais podem analisar essa questão, podemos recorrer a uma decisão recente do Tribunal Constitucional Alemão sobre operações cibernéticas extraterritoriais.⁴¹

A questão em análise pelo Tribunal Constitucional era se os direitos fundamentais da Lei Básica vinculam o Serviço Federal de Inteligência e o legislador que define seus poderes, independentemente de o Serviço Federal de Inteligência operar dentro da Alemanha ou no exterior, e se a proteção prevista no Artigo 5º, relativo à liberdade de expressão, e no Artigo 10º, relativo à privacidade, aplica-se à vigilância das telecomunicações de estrangeiros em outros países.⁴² O questionamento foi feito contra as disposições legislativas que permitem ao Serviço Federal de Inteligência (FIS)⁴³ Realizar vigilância de telecomunicações estrangeiras, compartilhar essas informações com órgãos nacionais e estrangeiros e cooperar com serviços de inteligência estrangeiros em relação a essas informações. Portanto, levantou questões factuais muito semelhantes às que o Tribunal deve considerar nestes casos em apreço.

A relevância da análise do Tribunal Constitucional reside, em parte, no seu foco na aplicabilidade dos princípios internacionais dos direitos humanos a essa questão. O Tribunal Constitucional começou por observar que a Lei Fundamental prevê que a autoridade do Estado está vinculada pelos direitos fundamentais nela contidos e que não se podem inferir quaisquer requisitos restritivos que tornem esse efeito vinculante dependente de uma ligação territorial com a Alemanha ou do exercício de poderes soberanos específicos.⁴⁴ Especificamente, observou-se que essa caracterização se aplica à liberdade de expressão e à privacidade, que precisam ser protegidas contra medidas de vigilância.⁴⁵

A sentença enfatizou a relação entre os direitos fundamentais previstos na Lei Fundamental e o direito internacional dos direitos humanos, observando que, embora “a Lei Fundamental diferencie deliberadamente entre direitos humanos e direitos concedidos apenas aos cidadãos alemães… isso não significa que os direitos humanos devam ser limitados a questões internas ou à atuação do Estado na Alemanha. Não há nada na redação da Lei Fundamental que sugira tal interpretação.”⁴⁶ É importante destacar que o estudo concluiu que restringir a aplicação da Lei Fundamental às fronteiras territoriais da Alemanha prejudicaria os direitos humanos universais.⁴⁷

Um dos fatores-chave na análise do Tribunal Constitucional, sem dúvida influenciado pela gama de métodos disponíveis ao Estado quando se dedica à vigilância extraterritorial, foi a importância de garantir que a proteção dos direitos fundamentais acompanhe o comportamento do Estado, observando que a falha em fazê-lo, “[d]adas as realidades da ação política internacionalizada e o envolvimento cada vez maior de Estados além de suas próprias fronteiras… resultaria em uma situação em que a proteção dos direitos fundamentais da Lei Fundamental não conseguiria acompanhar o escopo crescente de atuação da autoridade estatal alemã e em que poderia – pelo contrário – até mesmo ser prejudicada pela interação de diferentes Estados. No entanto, o fato de o Estado, como ator politicamente legitimado e responsável, estar vinculado aos direitos fundamentais garante que a proteção desses direitos acompanhe a expansão internacional das atividades estatais.”⁴⁸ Isso é particularmente relevante no contexto de Estados que utilizam avanços tecnológicos e de outras naturezas para se esquivarem de suas obrigações perante a legislação de direitos humanos.

Outro aspecto importante deste caso reside no reconhecimento, por parte do Tribunal Constitucional, de que a Lei Fundamental visa "proporcionar proteção sempre que o Estado alemão agir e, por conseguinte, possa criar uma necessidade de proteção – independentemente de onde e contra quem o fizer".⁴⁹ Esta abordagem está em consonância com os desenvolvimentos recentes no plano jurídico internacional, nomeadamente no que diz respeito à chamada abordagem "funcional". [Nota de rodapé] Ver, por exemplo, Yuval Shany, Levando a Universalidade a Sério: Uma Abordagem Funcional da Extraterritorialidade no Direito Internacional dos Direitos Humanos (28 de agosto de 2013), The Law & Ethics of Human Rights, vol. 7, nº 1, pp 47-71[/footnote] Ao aplicar esta abordagem, o Tribunal Constitucional observou expressamente que a Convenção “não impede” a aplicação dos direitos da Lei Fundamental no estrangeiro.⁵⁰ Com base nisso, um indivíduo residente em Londres e que seja alvo de uma operação cibernética conduzida por agentes da inteligência alemã ficaria sob a jurisdição do Estado alemão.