Princípios de direito internacional e liberdade de expressão – América Latina

• Os direitos humanos foram firmemente arraigados no direito internacional desde a adoção da emblemática Declaração universal dos direitos humanos em 1948.
• Desde então, o direito internacional dos direitos humanos tem ido adquirir cada vez mais influência nos tribunais nacionais e estabelecido padrões globais para a proteção dos direitos humanos.
• A liberdade de expressão é um dos direitos que se beneficiaram dessa tendência, mas este direito é cada vez mais ameaçado pelas mudanças drásticas no ecossistema de meios de comunicação e pelo mesmo fluxo de informações provenientes da Internet.
• Os instrumentos regionais interamericanos, se forem compreendidos e utilizados adequadamente, constituem uma poderosa ferramenta no arsenal dos defensores da liberdade de expressão.

Introdução

O direito de liberdade de expressão está firmemente estabelecido na legislação internacional e regional de direitos humanos, que foi demonstrado ser detalhado para garantir sentenças nacionais e regionais vinculantes contra os Estados que pretendem violar este direito fundamental. No entanto, este direito é cada vez mais desafiado como resultado das mudanças dramáticas que provocaram no mundo o crescimento da Internet e da tecnologia, em particular para os jornalistas e os meios de comunicação. Aprovar a legislação e a jurisprudência internacional existentes para seguir protegendo este direito fundamental, em um mundo em rápida evolução, é mais importante que nunca.

O direito à liberdade de expressão foi reconhecido de forma universal desde a criação da Organização das Nações Unidas (ONU) e a construção de um estatuto de direitos humanos fundado no direito internacional em 1948. A partir de todos os vários instrumentos internacionais, eles adotaram padrões de liberdade de expressão, como a Observação Geral No 34 do Comitê de Direitos Humanos. ¹

Hoje verificamos que esses padrões foram aplicados pelos diferentes tribunais internacionais na resolução de seus casos. Tudo o que foi criado foi jurisprudência que foi servida adicionalmente para que cortes e tribunais nacionais aterrissem esses padrões nos contextos de cada país. Apesar da evolução e aplicação deste direito em diferentes tribunais internacionais, hoje em dia estamos diante de novas ameaças que colocamos em prática o governo pleno de direito à liberdade de expressão, especialmente para os jornalistas e meios de comunicação.

Para que os defensores da liberdade de expressão na América Latina possam abordar adequadamente esses novos retos, é crucial ter uma compreensão firme da liberdade de expressão no direito internacional e regional. Este módulo pretende oferecer uma visão geral dos princípios chaves relacionados à liberdade de expressão no direito internacional e fornecer uma base para entender como usar esses princípios no novo mundo hiperconectado digitalmente.

Por que e para que mirar o Direito Internacional de Direitos Humanos na defesa da liberdade de expressão?

Os direitos humanos no direito internacional

Os direitos humanos são inerentes a todas as pessoas e são reconhecidos tanto no direito nacional como no internacional. Todas as pessoas têm o direito de desfrutar desses direitos sem discriminação. Quando se realizam plenamente, os direitos humanos refletem as normas mínimas que permitem às pessoas viver com dignidade, liberdade, igualdade, justiça e paz.

Estas são as pedras angulares dos direitos humanos: i) são inalienáveis; ii) estão interconectados ² e, por isso, depende de outros; e iii) são indivisíveis, o que significa que não se pode tratar de forma isolada. Nem todos os direitos são absolutos, e alguns podem estar sujeitos a certas limitações e restrições com o fim de equilibrar direitos e interesses contrapostos.

Em geral, considera-se que os direitos humanos no direito internacional têm sua origem na Declaração universal dos direitos humanos, acordada pelas Nações Unidas em 1948 após a final da Segunda Guerra Mundial. Esta Declaração não é um contrato vinculado ao mesmo, mas os países podem ser obrigados pelos princípios deste, que adquiriram a condição de direito do consuetudinário internacional. Esta Declaração dos Direitos Humanos tem sido, além disso, o catalisador para a criação de outros instrumentos jurídicos vinculantes, sobre todo o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (ICCPR) e do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC). Juntos, esses três instrumentos constituem o que se conhece como a Carta Internacional de Direitos. Temos que, além de sua adoção, foram desenvolvidos temas adicionais para abordar temas específicos:

• Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial;
• Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher;
• Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes;
• Convenção dos direitos das crianças;
• A Convenção Internacional sobre a proteção dos direitos dos trabalhadores migrantes e suas famílias;
• Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência;
• Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas Contra o Desaparecimento Forçado

Na América, a Declaração Americana de Direitos e Deberes do Homem de 1948, leia em seu artigo iv que “Toda pessoa tem direito à liberdade de investigação, opinião, expressão e difusão do pensamento por qualquer meio”. Posteriormente, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – o principal tratado que rege os direitos humanos na região – foi adotado após a Conferência Especializada Interamericana de Direitos Humanos em 22 de novembro de 1969 e entrou em vigor em 18 de junho de 1978. Todos sabem que os Estados são os principais responsáveis ​​pela implementação e respeito dos direitos humanos, que inclui deveres negativos e positivos. Com os deveres negativos, os Estados são garantias de direitos humanos, por isso devem evitar violar os direitos dos indivíduos e das comunidades dentro de seus territórios e protegê-los contra as violações de outros. Por outro lado, a obrigação de cumprir os direitos humanos exige dos Estados que tomem medidas positivas para garantir o pleno aproveitamento desses direitos. Ao ratificar os tratados, os Estados comprometem-se a implementar medidas internacionais, tal como a legislação, para fazerem efectivamente as obrigações impostas aos tratados. Allí foi consagrada a liberdade de expressão como um direito básico em uma sociedade democrática em seu artigo 13.

Além disso, a Convenção possui protocolos adicionais:

i) Protocolo Adicional à Convenção Americana em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais o “Protocolo de San Salvador” – adotado em 17 de novembro de 1988 e entrou em vigor em 16 de novembro de 1999- e

ii) el Protocolo da Convenção Americana sobre Direitos Humanos relativo à Abolição da Pena de Morte – assinado em 8 de junho de 1990.

Em que países está vinculada a Convenção Americana sobre Direitos Humanos?

Os Estados que ratificaram a Convenção Americana são: Argentina, Barbados, Bolívia, Brasil, Chile, Colômbia, Costa Rica, Dominica, Equador, El Salvador, Granada, Guatemala, Haiti, Honduras, Jamaica, México, Panamá, Paraguai, Peru, República Dominicana, Suriname e Uruguai.

À data, estes são os casos de denúncia do tratado:

• Trinidad de Tobago denunciou a Convenção em 26 de maio de 1988. A denúncia entrou em vigor ocorreu um ano da data de notificação, conforme artigo 78¹ da Convenção Americana.³
• Venezuela apresentou em 10 de setembro de 2012 um instrumento de denúncia deste tratado que entrou em vigor a partir de 10 de setembro de 2013.⁴
• Nicarágua notificado oficialmente à Secretaria Geral da OEA, em 18 de novembro de 2021, que entrará em vigor a partir de novembro de 2023.⁵

Aplicação do direito internacional no contexto local

O direito internacional e regional dos direitos humanos não apenas estabelece uma norma que deve seguir o direito interno, embora em muitos casos seja vinculante aos Estados. No entanto, o modo exato em que se aplicam as obrigações do direito internacional no âmbito nacional varia em todo o mundo.

O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos cria obrigações vinculantes para os Estados. Os tratados regionais de direitos humanos também são vinculados e especialmente influentes, sobretudo porque quase todos os Estados do continente americano ratificaram a Convenção Americana sobre Direitos Humanos.⁶

O modo como se aplica o direito internacional no âmbito nacional é determinado em grande medida por se um Estado aplica princípios monistas ou dualistas:

• Os Estados monistas são aqueles em que o direito internacional forma parte automaticamente do marco jurídico nacional. No entanto, seu status exato está acima do par da constituição ou do direito interno de um Estado-varia.
• Os Estados dualistas são aqueles em que as obrigações dos tratados internacionais só são convertidas em direito interno uma vez que foram promulgadas pelo poder legislativo. Até que isso aconteça, não se espera que os tribunais cumpram essas obrigações em um caso interno, embora haja Estados em que algumas partes do direito internacional possam ser aplicadas automaticamente ou usadas como ferramentas para interpretar o direito interno.

Os Estados com sistemas de lei comum são invariavelmente dualistas, e embora os Estados com sistemas de direito civil sejam mais propensos a serem monistas, muito não são. Dado que a aplicação do direito internacional é tão variada e complicada, os profissionais devem avaliar o contexto específico de um país em questão para saber como aplicar o direito internacional e regional da maneira mais eficaz.

Proteção Internacional da Liberdade de Expressão

Alcance da proteção do Sistema Universal de Direitos Humanos

Os direitos contidos no artigo 19 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos⁷ compreender três princípios fundamentais: el direito a manter opiniões sem interferência (liberdade de opinião); o direito de buscar e receber informações (acessar as informações); e o direito de transmitir informações (liberdade de expressão).

La Comentário Geral n.º 34 do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas (CDHNU) sobre o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP) sinalizou que o direito à liberdade de expressão inclui, por exemplo, o discurso político, os comentários sobre os assuntos próprios e sobre os assuntos públicos, o proselitismo, o debate sobre os direitos humanos, o periodismo, a expressão cultural e artística, a instrução e o discurso religioso⁸. Também abandonou a expressão que pode ser considerada por alguns como profundamente ofensiva⁹. É necessário abarcar as comunicações tanto verbais como não verbais, e todos os modos de expressão, incluindo os audiovisuais, os eletrônicos e os fundos na internet¹⁰.

Ao interpretar o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos em relação à liberdade de imprensa, a Observação Geral nº 34 afirma:

Um dos direitos consagrados no Pacto é aquele que permite aos meios de comunicação receber informações que os sirvam de base para cumprir seu conflito. A livre comunicação de informações e ideias sobre questões públicas e políticas entre cidadãos, candidatos e representantes eleitos é indispensável. Ele comporta a existência de uma imprensa e outros meios de comunicação livres e capacidade de comentar questões públicas sem censura e limitações, bem como informar a opinião pública. O público também tem o correspondente direito para que os meios de comunicação proporcionem os resultados de sua atividade.

Em termos do artigo 19³ do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, o direito à liberdade de expressão contido no artigo 19² pode estar sujeito a certas restrições:

O exercício do direito previsto no parágrafo 2 deste artigo inclui deveres e responsabilidades especiais. Por consiguiente, você pode estar sujeito a certas restrições, que devem, sem embargo, ser expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para: a) Garantir o respeito aos direitos ou a reputação dos demais; b) A proteção da segurança nacional, da ordem pública ou da saúde ou da moral pública.

Distintas consagrações de direito à liberdade de expressão, além disso, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, no marco das Nações Unidas são:

• Artigo 15³ do Pacto Internacional de Direitos Econômicos Sociais e Culturais que menciona a liberdade necessária para a investigação científica e a atividade criativa, afirmando que “Os Estados Partes no presente Pacto se comprometem a respeitar a liberdade indispensável para a investigação científica e a atividade criadora”.¹²
• Os artigos 12 e 13 da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança contêm amplas proteções relacionadas ao direito à liberdade de expressão de quem goza as crianças.
• O artigo 21 da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência dispõe de amplas proteções relacionadas à liberdade de expressão e ao acesso à informação das pessoas com deficiência.

Por isso, é claro que o direito à liberdade de expressão está firmemente consagrado no sistema das Nações Unidas, tanto como um direito importante em si mesmo, como um direito habilitador crucial. A este respeito, a Observação Geral Nº 25, no contexto do direito de participação nos assuntos públicos, o direito de voto e o direito de acesso às funções públicas em condições de igualdade, menciona que:

Os cidadãos também participam da direção dos assuntos públicos, exercendo influência por meio do debate e do diálogo público com seus representantes e graças à sua capacidade de organização. Esta participação se respalda garantindo a liberdade de expressão, reunião e associação.¹³

Alcance da proteção do Sistema Interamericano de Direitos Humanos

Um número considerável de instrumentos regionais abordam os direitos à liberdade de expressão e de acesso à informação na América. Estes são encontrados com base no artigo 13 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos que dispõe:

1. "Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e expressão. Este direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideias de todo o mundo, sem consideração de fronteiras, e seja oralmente, por escrito ou em forma de impressão ou arte, ou por qualquer outro procedimento de sua eleição.”
2. “O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode ser sujeito a censura prévia, nem a responsabilidades posteriores, que devem ser expressamente fijadas pela lei e necessárias para garantir:
    a) o respeito aos direitos ou a reputação dos demás, o
   b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública ou da saúde ou da moral pública.”
3. “Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, contos como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel para jornais, de frequências radioelétricas, ou de aparelhos e aparelhos usados ​​na difusão de informações ou por qualquer outro meio encaminado para impedir a comunicação e a circulação de idéias e opiniões”. ¹⁴

Em instrumentos posteriores a esta Convenção, como luma Declaração de Princípios sobre Liberdade de Expressão, se desenvolve e complementa o direito à liberdade de expressão e expõe linhas claras dirigidas aos Estados, destacando que a importância da liberdade de expressão se encontra apoiada em seu papel no debate público. No contexto interamericano, por exemplo, vemos como através de casos como Álvarez Ramos Vs Venezuela, a Corte Interamericana de Direitos Humanos encheu o conteúdo do direito à liberdade de expressão com uma explicação sobre a importância do livre fluxo informativo e o dever de garantia que sobre ele tem os Estados:  

Dada a importância da liberdade de expressão em uma sociedade democrática, o Estado não deve apenas minimizar as restrições à circulação da informação, mas também equilibrar, na maior medida do possível, a participação das informações específicas no debate público, impulsionando o pluralismo informativo. Conseqüentemente, o patrimônio deve registrar o fluxo informativo.¹⁵

Além disso, diversas sentenças da Corte Interamericana de Direitos Humanos são expostas com maior profundidade em temas como:

1. O papel da liberdade de expressão no debate público: "70. A liberdade de expressão é uma pedra angular na existência mesma de uma sociedade democrática. É indispensável para a formação da opinião pública. É também condição sine qua non para que os partidos políticos, os sindicatos, as sociedades científicas e culturais, e em geral, queiram influenciar a coletividade, possam se desenvolver plenamente. E, finalmente, a condição de que a comunidade, na hora de exercer suas opções, seja suficientemente informada por fim, é possível afirmar que uma sociedade que não está bem informada não é totalmente gratuita.¹⁶ A este respeito, no Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile, la Corte sustuvo “A liberdade de expressão, como pedra angular de uma sociedade democrática, é uma condição essencial para que você esteja suficientemente informado”¹⁷. De igual modo, sustuvo que “Sem uma efetivamente liberdade de expressão, materializada em todos os seus termos, a democracia se desvanece, o pluralismo e a tolerância empiezan a quebrar, os mecanismos de controle e denúncia da cidade se empiezan a se tornar inoperantes e, em definitivo, se cria o campo fértil para que sistemas autoritários se arraiguem na sociedade”, no Caso Ricardo Canese x Paraguai¹⁸.
   
   
2. Obrigação do Estado de promover a pluralidade: A respeito, a Corte IDH estabeleceu que "desde seus inícios ressaltou a importância do pluralismo no marco do exercício do direito para a liberdade de expressão no Senado, o que implica a tolerância e o espírito de abertura, embora os quais não existam uma sociedade democrática. A relevância do pluralismo foi, uma vez, destacada pela Assembleia O General da OEA em diversas resoluções, em todos os aspectos, reafirmou que “os meios de comunicação livres e independentes são fundamentais para a democracia, para a promoção do pluralismo, para a tolerância e para a liberdade de pensamento e expressão, e para a facilitação de um diálogo e um debate livre e aberto entre todos os setores da sociedade, sem discriminação de nenhum tipo”. [142]. Em particular, a Corte sinalizou que a pluralidade de meios ou informações informativas constitui uma garantia efetiva de liberdade de expressão, existindo um dever do Estado de proteger e garantir isso, em virtude do artigo 1.1 da Convenção, por meio, tanto da minimização de restrições à informação, como por meio de apoio ao equilíbrio na participação, para permitir que os meios estén aberto a todos sem discriminação”.¹⁹
   
   
3. A incompatibilidade da faculdade obrigatória de periódicos em um sistema democrático: A colegiatura é incompatível com o artigo 13 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, pois impede o acesso de qualquer pessoa ao uso pleno dos meios de comunicação social como veículo para expressar ou transmitir informações.²⁰
   
   
4. Deverá não interferir e garantir a independência dos meios. A este respeito, no Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, a Corte sustentou que “é fundamental que os jornalistas que trabalham nos meios de comunicação gozem da proteção e da independência necessárias para realizar suas funções de cabalidad, já que eles são os que desejam manter informados à sociedade, requisito indispensável para que eles gozem de uma plena liberdade e do debate público se fortalezca”.²¹
   
   
5. O dever de proteção que os Estados têm com os comunicadores, repórteres e jornalistas. A Corte indicou que é fundamental que os jornalistas que trabalham nos meios de comunicação gozem da proteção e da independência necessárias para realizar suas funções de cabalidade. Assim, ele reconheceu que além da obrigação de adequação do sistema jurídico para prever mecanismos de proteção, o Estado deve se abster de “atuar de maneira tal que propicie, estimule, favoreça ou profundice” as vulnerabilidades daqueles que estão expondo os periodistas por condições de fato e “deve adotar, quando pertinente, medidas necessárias e razoáveis ​​para prevenir violações ou proteger os direitos de quem se encontra nessa situação.”²²
   
   
6. O dever de proteção frente aos riscos diferenciados das mulheres periodistas. Em uma recente sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos, foi determinado que as mulheres periodistas estão expostas a um nível diferenciado de risco que pode ter vários fatores, ligados ao gênero, o que implica que os Estados devem adotar medidas diferenciadas para atender os casos de agressão contra as mulheres periodistas.²³
   
   
7. Os deveres de imparcialidade e veracidade dos jornalistas por sua função social. No Caso Fontevecchia y D'amico, a Corte referiu que: “os meios de comunicação social desempenham um papel essencial como veículos para o exercício da dimensão social da liberdade de expressão em uma sociedade democrática, razão pela qual é indispensável que recupere as mais diversas informações e opiniões. a liberdade de pensamento e de expressão deve exercer com responsabilidade a função social que desenvolve.”²⁴
   
   
8. Linhas relacionadas a cenários de alto interesse público, como eleições. Justo em cenários como este se torna vital o livre fluxo de informações tanto na imprensa escrita quanto nas plataformas digitais. Este fluxo livre, em cenários de alto interesse, garante que haja um debate público robusto, que no final do dia também é garantia da democracia nos Estados. Nesse sentido, no caso Ricardo Canese x Paraguai, a Corte IDH sustenta que:
   
   "88. La Corte considera importante ressaltar que, no marco de uma campanha eleitoral, a liberdade de pensamento e de expressão em suas duas dimensões constitui um bastião fundamental para o debate durante o processo eleitoral, devido a que se transforma em uma herramienta essencial para a formação da opinião pública dos eleitores, fortalece a contienda política entre os diferentes candidatos e partidos que participam nos quadrinhos e se transforma em um autêntico instrumento de análise das plataformas políticas plantadas pelos diversos candidatos, o que permite uma maior transparência e fiscalização das futuras autoridades e de sua gestão.
   
   90. O Tribunal considera indispensável que se proteja e garanta o exercício da liberdade de expressão no debate político que precede as eleições das autoridades estatais que governam um Estado. A formação da vontade coletiva por meio do exercício do sufrágio individual se baseia nas diferentes opções que apresentam os partidos políticos através dos candidatos que os representam. O debate democrático implica permitir a circulação livre de ideias e informações a respeito dos candidatos e dos seus partidos políticos por parte dos meios de comunicação, dos próprios candidatos e de qualquer pessoa que deseje expressar sua opinião ou fornecer informações. É preciso que todos possam questionar e se informar sobre a capacidade e idoneidade dos candidatos, assim como disentir e confrontar suas propostas, idéias e opiniões de maneira que os eleitores possam formar seu critério para votar. (…)”²⁵
   
   
9. Adoção de um discurso favorável à liberdade de expressão. Em relação a este tema, a Corte IDH enfatizou em sua jurisprudência que as “funções públicas têm uma posição de garantia dos direitos fundamentais das pessoas e, por isso, suas declarações não podem desconhecê-los nem constituir formas de injerência direta ou indireta ou pressão lesiva nos direitos de quem pretende contribuir para a deliberação pública por meio da expressão e difusão de seu pensamento. Este deve ser de especial cuidado, especialmente acentuado em situações de maior conflito social, alterações na ordem pública ou polarização social ou política, precisamente pelo conjunto de riscos que podem implicar para determinadas pessoas ou grupos em um determinado momento”.²⁶.
   
   
10. Adequação de disposições internas. O artigo 2 da Convenção Americana obriga os Estados Parte a adotar, com o cumprimento dos procedimentos constitucionais e das disposições da Convenção, as medidas legislativas ou de outro caráter que sejam necessárias para fazer efetivos os direitos e liberdades protegidas por aqui. Em vários casos, a Corte avaliou se as normas internas eram adequadas à proteção oferecida pelo artigo 13 da Convenção Americana²⁷. Assim mesmo, referiu-se que os Estados “deberão estabelecer leis e políticas públicas que garantam o pluralismo de meios de comunicação ou informativos nas áreas distintas de comunicação, como, por exemplo, a imprensa, o rádio e a televisão”.²⁸.
    
    
11. Proteção de a reserva de suas fontes de informação. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos em sua interpretação de princípios sobre liberdade de expressão disse precisamente que:
    
    "Uma das bases primárias do direito à reserva se constitui sobre a base do jornalista, em seu trabalho de fornecer informações às pessoas e satisfazer o direito dos mismas para receber informações, tornando um serviço público importante para reunir e difundir informações que de outra forma, sem guardar o segredo das fontes, não poderia saber. Simismo, o segredo o profissional consiste em “guardar a discrição sobre a identidade da fonte para garantir o direito à informação; trata-se de dar garantias jurídicas que garantam seu anonimato e evitem as possíveis represálias que podem derivar após a revelação de uma informação. “Os jornalistas e as demais pessoas que obtiveram informações de fontes confidenciais com miras para difundir em prol dos interesses públicos não têm direito a revelar a identidade de suas fontes.” Por isso, a confiança constitui um elemento essencial no desenvolvimento de interesses públicos”²⁹

O que é que é fora do âmbito de proteção da Liberdade de Expressão?

Apesar da importância da liberdade de expressão, nem todas as expressões estão protegidas pelo direito internacional e algumas formas de expressão devem ser proibidas pelos Estados.  

Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos

O artigo 19.3 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (ICCPR) estabelecer que o direito à liberdade de expressão pode estar sujeito a certas restrições, que devem, sem embargo, ser expressamente fijadas pela lei e ser necessárias para:

a) Garantir o respeito aos direitos e a reputação dos demais;

b) A proteção da segurança nacional, da ordem pública ou da saúde ou da moral pública.

Além disso, o artigo 20 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (ICCPR) estabelece que:

"¹ Qualquer propaganda a favor da guerra será proibida pela lei.

² Qualquer apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade ou à violência será proibida pela lei”.

La Observação Geral nº 34 do Comité de Direitos Humanos das Nações Unidas, sobre o direito à liberdade de opinião e de expressão, sinalizou expressamente que as proibições de expressões de falta de respeito por uma religião ou algum outro sistema de crença, incluídas leis contra a blasfemia, são incompatíveis com o PIDCP.

Convenção Americana sobre Direitos Humanos

Por outro lado, o sistema interamericano de direitos humanos ocupa um lugar preponderante para a liberdade de expressão, dispondo de uma pressão de prevalência. Por isso,

Além disso, abaixo do Artigo 13 da Convenção Americana, existem certos tipos de discurso que recebem um proteção especial, por sua importância para o exercício dos demais direitos humanos ou para a consolidação, funcionamento e preservação da democracia:

(a) o discurso político e sobre assuntos de interesse público;

(b) o discurso sobre funcionários públicos no exercício de suas funções e sobre candidatos que ocupam cargos públicos; sim

(c) o discurso que configura um elemento de identidade ou a dignidade pessoal de quem se expressa.

Do mesmo modo, o sistema exclui a proteção de certos discursos. Em virtude das proibições expressas no direito internacional dos direitos humanos, se encontram excluídos do âmbito de cobertura desta liberdade. São principalmente três os discursos que não gozam de proteção sob o artigo 13 da Convenção Americana, de acordo com os tratados vigentes:

• Apologia do ódio nacional, racial ou religioso (ou o chamado discurso do ódio). Dispone que “estará proibido por lei toda propaganda a favor da guerra ou toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitações à violência ou qualquer outra ação ilegal semelhante contra qualquer pessoa ou grupo de pessoas, por nenhum motivo, incluindo a razão, cor, religião, idioma ou origem nacional” (artigo 13.5)
• Incitação direta e pública ao genocídio (artigo III (c) da Convenção para a Prevenção e a Sanção do Delito de Genocídio
• Pornografia infantil (Convenção sobre os Direitos do Menino (artigo 34.c), pelo Protocolo Facultativo da Convenção sobre os Direitos do Menino relativo à venda de crianças, à prostituição infantil e à utilização de crianças na pornografia, e pela Convenção No. 182 da OIT sobre as formas de trabalho infantil (artigo 3.b). Esta proibição é lei em conjunto com o artigo 19 da Convenção Americana.)

Periodismo: uma manifestação protegida da liberdade de expressão

La Comentário Geral n.º 34 ³⁰ Estabelece expressamente que o periódico é uma função compartilhada por uma ampla gama de atores, desde repórteres e analistas profissionais até blogueiros e outras pessoas que se dedicam a formas de autopublicação na imprensa e na Internet. É por isso que as proteções ao periódico devem ser interpretadas de maneira ampla para serem aplicadas tanto aos comunicadores de profissão como aos cidadãos que divulgam informações de interesse público, a fim de não restringir indevidamente a liberdade de expressão.

Justamente por ele, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, na Opinião Consultiva 5/85, declarou que a exigência de uma faculdade ou título profissional para exercer o periódico contravie a todas as partes do artigo 13 da Convenção Americana. Isso pode ser constituído como uma restrição ao fluxo informativo gratuito e como uma carga para quem se comunica ³¹. A Corte IDH estabeleceu alguns regulamentos e alinhamentos para os cenários nos quais os Estados optam por exigir acreditações aos periodistas, estes são principalmente em eventos oficiais. A respeito, foi estabelecido que as exigências dessas acreditações em nenhum caso devem se transformar em um obstáculo para o livre fluxo informativo que termina em uma restrição necessária ao exercício da liberdade de expressão e de imprensa ³².

Além disso, encontramos na jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos a definição de jornalismo como a principal manifestação da liberdade de expressão.³³ Por esta linha, a Corte IDH realçou também o papel essencial que desempenha os meios de comunicação e os jornalistas como um veículo para o exercício da democracia misma.³⁴

Os jornalistas são protagonistas de vital importância quando discutem os direitos digitais e a liberdade de expressão porque investigam e criticam as ações do Estado e de outros atores poderosos como parte do exercício de suas funções. O papel que desprezou os meios de comunicação, jornalistas e repórteres na conquista de uma sociedade aberta e democrática, e as proteções especiais que eles cumprem merecidamente, foi subjugado com frequência por tribunais como a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

O Relator Especial da ONU sobre a liberdade de expressão afirmou que: “As novas tecnologias forneceram um acesso sem precedentes aos meios de comunicação mundiais e, em consequência, foram introduzidas novas vias para informar sobre os sucessos que ocorrem em todo o mundo." ³⁵. O relatório sinalizou que um dos grandes avanços da era digital em temas de liberdade de expressão é a diversidade nos pontos de vista e opiniões. Este pode ser um espaço onde convergem tanto jornalistas e repórteres como cidadãos que não têm muita qualidade, mas que fazem parte vital do debate público e encontram nestas plataformas um lugar para expressar em momentos de alto interesse como as catástrofes naturais ou os conflitos armados.

Além disso, vale a pena seguir a colação de que a Corte IDH tentou conceituar o trabalho do periodismo e a figura do periodista nos seguintes termos: (i) “o periodismo é a manifestação primária e principal da liberdade de expressão do pensamento e, por essa razão, não pode ser concebido meramente como a prestação de um serviço ao público através da aplicação de alguns conhecidos ou capacitação adquirida em uma universidade ou por quem está inscrito em um determinado colégio profissional, como poderia acontecer com outras profissões, pode estar vinculada à liberdade de expressão que é inerente a todo ser humano” ³⁶ ; (ii) "os jornalistas, em razão da atividade que exercem, dedicam-se profissionalmente à comunicação social. O exercício do jornalismo, por tanto, exige que uma pessoa se envolva responsavelmente em atividades que estão definidas ou encerradas na liberdade de expressão garantida na Convenção" ³⁷. Neste sentido de uma atividade recorrente, posteriormente, sinalizou que "existe um dever do periodista de constatar de forma razoável, embora não necessariamente exaustiva, os aspectos que fundamentam suas opiniões. É dito, resultado de reclamação válida de equidade e diligência no confronto de fontes e busca de informações." ³⁸

A intersecção entre jornalistas e defensores dos direitos humanos?

Muitos jornalistas locais que abordam temas como a corrupção e o crime organizado podem ser considerados defensores dos direitos humanos (DDH) expostos a altos níveis de violência e impunidade. Por meio do jornalismo, eles reivindicam o conhecimento de casos de violação de direitos humanos e sua proteção. O Relator sobre a situação dos defensores dos direitos humanos considera que os “ativistas, os denunciantes de irregularidades, os periodistas, os membros da comunidade universitária, os membros da abogacía, o médico pessoal e outras pessoas que lutam contra a corrupção e denunciam os defensores dos direitos humanos, sempre que eles fizerem isso maneira pacífica e motivada por questões de direitos humanos”. ³⁹

Vários mecanismos de proteção na região incorporam jornalistas dentro de seu espectro. Isso obedece à eficiência dos recursos, mas também à intersecção entre o período e a defesa dos direitos humanos. México, Honduras, Colômbia e Brasil.

Material de consulta: La Oficina de América Latina de Reporteros Sin Fronteras (RSF) publicou, em 22 de fevereiro, o resultado de um exaustivo trabalho de investigação e análise sobre os mecanismos de proteção para jornalistas nos quatro países mais perigosos do continente para a imprensa: México, Honduras, Colômbia e Brasil. Ver aqui.

Restrições de direito à liberdade de expressão sob a Convenção Americana sobre Direitos Humanos

Segundo o direito internacional, o direito à liberdade de expressão não é absoluto e pode ser limitado em algumas circunstâncias. No entanto, qualquer limitação deverá permanecer dentro dos parâmetros estritamente definidos. 

Os requisitos da referida prova tripartida estabelecida pelo apartado 3 do artigo 19 do PIDCP e o apartado 2 do artigo 13 do CADH estabelecem que ⁴⁰: (i) toda restrição deve ser prescrita pela lei. Toda restrição deve ter uma base jurídica, cujo teor é formulado com precisão ⁴¹ (legalidade); ii) a restrição deve perseguir um objetivo legítimo expressamente previsto ⁴² (legitimidade); e iii) o objetivo da restrição deve ser necessário e proporcional (proporcionalidade). Segundo este princípio, se a restrição for necessária, deve ser o menos lesivo para os direitos humanos, e deve ser compatível com os princípios democráticos, buscando o uso de medidas menos intrusivas ⁴³.

As restrições estabelecidas no artigo 13.2 do CADH são excepcionais e, em todo o caso, buscam limitar o exercício abusivo do direito à liberdade de expressão em áreas de garantir o pleno respeito dos direitos dos demás ou a proteção de valores superiores em uma sociedade, como a segurança nacional, a ordem pública, a moral e/ou a saúde pública.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), desde sua primeira decisão relativa à liberdade de expressão, estabeleceu que as restrições estabelecidas são indivisíveis com o direito à liberdade de expressão, de tal maneira que, para imputar responsabilidade internacional a um Estado pela violação do direito contido no artigo 13, é necessário avaliar se cumpriu ou não os termos do artigo 13.2 da Convenção ⁴⁴.

Na verdade, para avaliar as restrições de direito à liberdade de expressão, é necessário analisar o ato abusivo teniendo na conta: i) as questões do caso, ii) suas particularidades e iii) o contexto no qual foi apresentado ⁴⁵. Então, é importante saber que, além disso, você deve atender ao cumprimento dos requisitos de forma, de acordo com os meios nos que são expressos e de fundo, à luz das multas que se pretende alcançar através das restrições de contos ⁴⁶.

Restrições formais: teste tripartido

O direito à liberdade de expressão não é absoluto e admite uma série de restrições que devem ser ajustadas a uma série de requisitos de forma e de fundo, a fim de salvaguardar um interesse legítimo previsto no artigo 13.2 da CADH, como será exposto em anexo.

Em consequência, as sanções posteriores que se impõem à divulgação de certas expressões devem cumprir três requisitos -con as condições que derivam do teste tripartido. Em primeiro lugar, deveria estar expressamente fijadas na lei. Em segundo lugar, deve referir-se um objetivo legítimo: garantir o respeito dos direitos dos demás ou a proteção da segurança nacional, da ordem pública ou da saúde ou da moral pública. Finalmente, devem ser necessárias e proporcionais em uma sociedade democrática.

Em relação aos requisitos mencionados, as regras que devem ser aplicadas para restringir o direito à liberdade de expressão devem ser analisadas em concordância com os requisitos, as particularidades e o contexto do caso ⁴⁷. Finalmente, é importante mencionar que as restrições contidas no artigo 13.2 da Convenção são válidas apenas se não houver estado de emergência declarado ⁴⁸.

Em primeiro lugar, a restrição ao direito à liberdade de expressão se aplica, segundo a Corte IDH, não apenas para as leis, mas também para a manifestação do Poder Público que incide sobre este direito. Por exemplo, foi pronunciado em casos nos que envolvem i) decisões da justiça penal militar ⁴⁹, ii) ordens de funcionamento do Estado dentro de centros de reclusão ⁵⁰, iii) decisões em processos penais ⁵¹, iii) atos administrativos ⁵² e iv)regra dos membros ⁵³.

El princípio da legalidade da medida de restrição sobre o direito à liberdade de expressão implica que este se encontre previsto em uma lei no sentido formal e material e sua definição deve ser expressa e taxativa ⁵⁴. Nos termos da Corte IDH, quero dizer que "as restrições devem ser previamente fixadas na lei como meio para garantir que as mismas não sejam rainhas do arbitrio do poder público. Para isso, a tipificação da conduta deve ser clara e precisa, mais ainda se se trata de condenações da ordem penal e não da ordem civil" ⁵⁵.

Na verdade, é necessário que a sanção posterior só não seja estabelecida em uma lei, embora também seja previsível, isso quer dizer que a pessoa que realiza esse tipo de expressão é consciente de que pode dar lugar ao estabelecimento de responsabilidades. De não estar, a amplitude nos termos incumpriria este requisito e não seria ajustada no artigo 13 do CADH ⁵⁶. Em outras palavras, como citar o CIDH:

Um problema com as leis sobre a ordem e a segurança é que a frequência pode ser muito ampliada e/ou vagas. Isso significa que descobriu o potencial de ser objeto de abuso por parte dos governos para eliminar críticos legítimos, e que exerceu um efeito atemorizador, fazendo com que os cidadãos se distanciassem da zona de aplicação potencial para evitar a censura. Em certa medida, ele está em função da dificuldade de definir com certo grau de precisão, em uma lei de aplicação geral, os parâmetros exatos da ameaça à ordem pública e da segurança nacional em questão ⁵⁷

Sobre o ponto do direito penal, a jurisprudência interamericana determinou que, por um lado, a tipicidade de uma conduta penal deve ser clara e precisa ⁵⁸, sobretudo porque a ambiguidade gera dudas e deixa que a decisão que envolve a afetação de bens fundamentais que é o arbitrio da autoridade ⁵⁹. Mas, além disso, é preciso que a lei deva permitir que as pessoas prevejam, em um grau razoável, as consequências jurídicas de suas ações ⁶⁰.

Agora, em relação com o princípio de proporcionalidade e necessidade da restrição em uma sociedade democrática, a Corte IDH fez alusão às multas que seguem o artigo 13.2 da Convenção, as quais dependem da análise de se buscar proteger um interesse social imperativo que resulta do maior grau de garantia que o direito à liberdade de expressão mismo ⁶¹. Em todo o caso, as medidas adotadas devem “restringir em menor escala o direito protegido”⁶².

Nessa ordem, a restrição não deve apenas ser estritamente legal e ajustada a um propósito útil e oportuno ⁶³, mas também não deve ser desmedido diante das vendas que você oferece. De tal suerte que a Corte IDH enfatizou que as restrições sobre o direito à liberdade de expressão “devem ser proporcionais aos interesses que se justificam e se ajustam estritamente ao logro desse objetivo, interferindo na menor medida possível no goce efetivo do direito” ⁶⁴.

Por último, como consideração final sobre o processo penal frente aos cenários de liberdade de expressão, a Corte IDH estabeleceu que “del universo de medidas possíveis para exigir responsabilidades posteriores por eventuais exercícios abusivos de direito à liberdade de expressão, a perseguição penal só resultará nos casos excepcionais que serão estritamente necessários para proteger uma necessidade social imperiosa” ⁶⁵.

Restrições substanciais

O respeito aos direitos ou a reputação dos demais

O exercício dos direitos protegidos pela Convenção Americana supõe o respeito e a garantia dos direitos dos demais. Desta forma, você entendeu a Corte IDH para prever que, em meio a um processo de armonização de direitos, ele corresponde aos Estados estabelecendo responsabilidades posteriores e sanções com o objetivo único de alcançar esse propósito ⁶⁶.

Freqüentemente, os direitos que entram em tensão com a liberdade de pensamento e expressão são a honra e a reputação, previstos no artigo 11 do CADH. Este artigo também materializa a proteção do direito à vida privada –em família, nos domicílios e nas correspondências-, de tal forma que não existem intromissões abusivas ou arbitrárias.

De modo que se institui como um limite legítimo o exercício do direito à liberdade de expressão, que protege o respeito à honra de ataques ou injeções de terços e até mesmo do Estado (artigo 11.2 da CADH). Nesse sentido, a pessoa que se sente afetada em seu direito à honra tem direito a receber ações positivas do Estado (artigo 11.3 da CADH) como alertar para os mecanismos judiciais contestados na legislação interna para sua proteção ⁶⁷.

De fato, para a Corte IDH, ambos os direitos são de vital importância para a democracia e eles desprendem a necessidade de garanti-los de forma equilibrada. Nesse contexto, no início da discussão, teniendo em conta que tanto o direito à honra como o da liberdade de expressão não são absolutos e ambos admitem limitações com apego irrestrito ao estabelecido na Convenção ⁶⁸.

No entanto, concluiu que “a prevalência de algo em determinado caso dependerá da ponderação que se fará através de um suco de proporcionalidade (…) para apreciar a existência e intensidade dos elementos em que se sustenta esse suco” ⁶⁹. Em questões de interesse público, por exemplo, ele corresponde ao juez compreendendo primeiro o contexto no qual as expressões são realizadas, depois pondera os direitos à honra e à reputação com o valor que tem este tipo de debate sobre temas públicos ⁷⁰.

Ultimamente, o estabelecimento de responsabilidades posteriores pela violação do direito à honra e a reputação serão legítimos, sempre que a solução do conflito tenha em conta as particularidades do caso, o contexto no que se circunscreve e se realiza o teste tripartido, que será analisado em seguida, para cumprir o previsto no artigo 13.2 da Convenção Americana.

Proteção da segurança nacional, da ordem pública, da saúde ou da moral pública

A Convenção Americana permite a restrição do direito à liberdade de expressão em áreas de proteção valores imperativos na sociedade como a segurança nacional ou aqueles decorrentes da ordem pública. Com base no anterior, você busca garantir “o funcionamento armônico e normal das instituições sobre a base de um sistema coerente de valores e princípios” ⁷¹.

Nesse sentido, a Corte IDH reconheceu a dificuldade de precisar do conceito de 'ordem pública' ou de 'bem comum', toda vez que ambos podem usar bem-estar para afirmar ou limitar os direitos protegidos da Convenção ⁷². Este é o último fundamento na garantia de interesses coletivos. No entanto, foi enfático determinar que, à luz do artigo 29 da Convenção, nenhum dos conceitos mencionados pode ser invocado para suprimir os direitos protegidos por este instrumento interamericano.

Esses conceitos aplicados ao cenário da liberdade de expressão referem-se à reivindicação de que “dentro de uma sociedade democrática, garantem as maiores possibilidades de circulação de notícias, ideias e opiniões, assim como o mais amplo acesso à informação por parte da sociedade em seu conjunto [toda vez que] a liberdade de expressão é inserida na ordem público primário e radical da democracia, que não é concebível sem o debate livre e sem que a dissidência tenha pleno direito de manifestação” ⁷³.

Finalmente, para que proceda a uma sanção ulterior com sustentação na defesa da ordem pública (já pela segurança, pela moral ou pela saúde pública), corresponda demonstrar que as multas que perseguem não são autorizadas, mas sim buscar preservar a ordem democrática “Entendido como a existência das condições estruturais para que todas as pessoas, sem discriminação, possam exercer seus direitos de liberdade, com vigor e sem medo de serem sancionados por ele” ⁷⁴.

Aplicação por parte da Corte Nacional

Atendendo ao controle de convencionalidade, cortes nacionais aplicam o teste tripartido.

La Corte IDH explicou este controle nos seguintes termos:

124. A Corte está ciente de que os juízes e tribunais internos estão sujeitos ao império da lei e, por isso, estão obrigados a aplicar as disposições vigentes no ordenamento jurídico. Mas quando um Estado tem ratificado um tratado internacional como a Convenção Americana, seus jueces, como parte do aparelho do Estado, também estão algumas vezes a ela, o que é obrigatório a velar porque os efeitos das disposições da Convenção não são mermados pela aplicação de leis contrárias ao seu objeto e fim, e que desde um início carecen de efeitos jurídicos. Em outras palavras, o Poder Judiciário deve exercer uma espécie de “controle de convencionalidade” entre as normas jurídicas internacionais que se aplicam aos casos concretos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Nesta tarefa, o Poder Judicial deve ter em conta não apenas o tratado, mas também a interpretação que o mesmo fez da Corte Interamericana, interpretada pela última vez da Convenção Americana. ⁷⁵

Alguns exemplos são:

• Colômbia. A Corte Constitucional da República da Colômbia adotou o teste tripartido em casos de liberdade de expressão através do denominado controle de convencionalidade ⁷⁶.
• México: La Corte Suprema de Justicia emitiu decisões distintas al respeito ⁷⁷.
  

Conclusão

• Os direitos humanos foram firmemente arraigados no direito internacional desde a adoção da emblemática Declaração universal dos direitos humanos em 1948.
• Desde então, o direito internacional dos direitos humanos tem ido adquirir cada vez mais influência nos tribunais nacionais e estabelecido padrões globais para a proteção dos direitos humanos.
• A liberdade de expressão é um dos direitos que se beneficiaram dessa tendência, mas este direito é cada vez mais ameaçado pelas mudanças drásticas no ecossistema de meios de comunicação e pelo mesmo fluxo de informações provenientes da Internet.
• Os instrumentos regionais interamericanos, se forem compreendidos e utilizados adequadamente, constituem uma poderosa ferramenta no arsenal dos defensores da liberdade de expressão.