Restrições indiretas à liberdade de expressão

• As restrições indiretas à liberdade de expressão são o abuso de mecanismos legítimos para interromper e obstaculizar o alcance de denúncias e investigações de interesse público.

• As restrições indiretas também se manifestam no mundo físico por meio de mecanismos como o recurso judicial ou a publicidade oficial. 

• Como consequência do aumento das plataformas digitais, as restrições indiretas foram transferidas para o mundo virtual através de mecanismos como o bloqueio na sombra. 

• Para as organizações que defendem a liberdade de expressão, é urgente que reconheçam o papel dos intermediários da informação na proteção de fluxo informativo gratuito. 

• Na América Latina, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) ordenou aos Estados que reconhecessem a existência do caso judicial e os graves efeitos que têm sobre a liberdade de expressão. 

• A pressão exercida indiretamente através da publicidade oficial tem um efeito restritivo que pode colocar em risco os recursos necessários para sustentar os meios de comunicação. 

Introdução

Na América Latina, os organismos internacionais e as organizações da sociedade civil identificaram que existem formas de restrições indiretas à liberdade de expressão, que se traduzem no uso abusivo de mecanismos legítimos para interromper o alcance de denúncias e investigações de interesse público. 

Neste capítulo veremos três casos de estudo de formas de censura indireta que não se ajustam aos critérios de necessidade, legitimação e proporcionalidade. Então, primeiro abordaremos uma restrição on-line. Luego, o uso injustificado e sistemático do aparelho judicial para chamar denúncias se denomina acoso judicial¹ o SLAPP (por suas siglas em inglês) e, posteriormente, as pressões indevidas através de mecanismos oficiais. Esses três casos exemplificam tendências na região que colocam em tensão o exercício do direito à liberdade de imprensa e de expressão. 

Neste módulo serão analisadas as normas do direito internacional dos direitos humanos que devem ser aplicadas para analisar essas tendências, serão expostos os principais pronunciamentos e caracterizações desses problemas, assim como algumas das soluções que foram surgidas em corpos normativos e decisões judiciais para consolidar padrões de proteção para a liberdade de imprensa e de expressão. 

Proibição da gravidez

O artigo 13.3 da Convenção Americana estabelece que “não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel para jornais, de freqüências radioelétricas, ou de equipamentos e aparelhos usados ​​na difusão de informações ou por qualquer outro meio encaminado para impedir a comunicação e circulação de ideias e opiniões”. No marco desta Convenção, as restrições indiretas ao direito à liberdade de expressão compõem o uso abusivo de mecanismos legítimos para limitar o alcance de denúncias e investigações sobre temas de interesse para a cidade. Na região, também aconteceu que discursos críticos foram censurados por meio de diferentes controles governamentais diferentes na utilização do sistema de justiça.

Por exemplo, no caso Ivcher Bronstein contra o Peru, a Corte IDH se referiu à decisão do governo peruano de abandonar a nacionalidade de um cidadão de origem israelense que era acionista prefeito da empresa que operava o Canal 2. Depois que o canal publicou reportagens sobre abusos, torturas e atos de corrupção cometidos pelo Serviço de Inteligência Nacional durante a gestão de Alberto Fujimori, o governo publicou uma resolução que abandonou sem efeito a nacionalidade do jornalista. Para a Corte, a resolução que deixou sem efeito legal o título de nacionalidade do senhor Ivcher constituiu um meio indireto para restringir sua liberdade de expressão”².

Por outro lado, no caso Granier contra Venezuela, a Corte IDH se pronunciou sobre a decisão de não renovar a licença da RCTV por parte do governo venezuelano. Neste caso, a agência encarregada de conceder licenças de telecomunicações não renovou a licença da RCTV com base no argumento de que o canal desconhecia algumas disposições sobre a responsabilidade social dos meios de comunicação. La Corte concluiu que a licença da RCTV foi negada pelo governo venezuelano pelas opiniões críticas que foram divulgadas sobre o governo. Segundo a Corte IDH, isso vulnerou o direito à liberdade de expressão³.

O Comité de Direitos Humanos das Nações Unidas emitiu a Observação Geral N.º 34, onde estabeleceu que o direito à liberdade de expressão não deveria colocar-se em perigo por conta de restrições por parte dos Estados. Nestes termos, o Comité expõe a relação entre direito e restrição ao exercício da liberdade de expressão:

"Quando um Estado impõe restrições ao exercício da liberdade de expressão, isso não pode colocar em perigo o direito propriamente dito. O Comité lembrou que a relação entre o direito e a restrição, ou entre a norma e a exceção, não deve ser invertida⁴. "

Assim, na aplicação desses mecanismos legítimos, devem existir medidas que contemplem o direito à liberdade de expressão como padrão, para que não existam restrições injustificadas que interrompam o livre fluxo informativo. Isso também leva em conta que o mesmo estado deve ser proposto pela proteção do debate público como uma condição necessária para as sociedades democráticas. 

Caso 1: Restrições indiretas on-line

SERP (página de resultados do mecanismo de pesquisa) 

Na era digital, as tecnologias de IA emergiram como uma força transformadora no âmbito do jornalismo, apresentando oportunidades e desafios à vez. Desde a criação e propagação da desinformação até a reconfiguração do modelo de negociação dos meios de comunicação, a influência da IA ​​é inegável. Neste contexto, é crucial compreender como essas inovações tecnológicas podem afetar a integridade informativa, a competência pela atenção do público e a estabilidade financeira dos meios de comunicação.

Desde vários anos, os meios de comunicação passaram por uma crise em seu modelo de negócios⁵. Esta crise ―potencializada inicialmente pela proliferação da informação on-line, pela instantânea e gratuita da misma e pela decisão dos anunciantes de pautar em outros espaços― conta agora com o fator agravante da entrada da IA.

Um primeiro elemento de interesse para entender a sofisticação das tecnologias de IA e a maneira como pode afetar o modelo de negócios dos meios são as chamadas “recursos SERP”. As características SERP (Página de Resultados do Mecanismo de Busca) a página de resultados do motor de busca) são elementos especiais que aparecem na página de resultados de um motor de busca além dos resultados de busca orgânica tradicional⁶

Estas funções foram projetadas para fornecer aos usuários informações mais relevantes e úteis diretamente na página de resultados pesquisada, sem a necessidade de fazer clique para acessar um site. Esta informação inclui fragmentos destacados, carrosséis de imagens, painéis de conhecimento e seções de FAQ (perguntas mais frequentes).

Os funções SERP pode influenciar maneiras profundas en el comportamiento de los usuários online e representando riscos para os meios de comunicação de várias maneiras⁷:

• Agregação de conteúdo: as informações em fragmentos destacados e painéis de conhecimento das páginas de resultado acrescentam conteúdo de várias fontes. Se isso pode ser conveniente para os usuários, existem riscos de sessão ou desinformação e implicações para a diversidade de pontos de vista e informações disponíveis para os usuários, afetando especificamente a qualidade do periódico e o acesso do público a informações confiáveis.

• Competência pela atenção e monopólios de informação: com o espaço limitado nas páginas de resultados existe uma intensa competência entre os editores para que seu conteúdo apareça listado de maneira direta. Esta competência pode favorecer os meios de comunicação maiores e mais estabelecidos, o que dificulta que as publicações mais pequenas ou especializadas compitam e atraiam um público mais amplo.

• Impacto na receita: Embora os usuários possam obter as informações necessárias sem clicar para acessar a fonte original, essas funções podem reduzir o tráfego em sites individuais. Este fenômeno é conhecido comumente como “pesquisa sem clique” (ou pesquisas sem clique). A diminuição do tráfego nos sites de notícias que isso envolve pode ter um impacto direto em seus ingressos, já que muitos editores dependem dos ingressos publicitários gerados a partir das visitas às páginas.

Proibição de Sombras e outros tipos de censura onde não há notificação ao usuário

Existem inúmeras formas de censura em espaços digitais como redes sociais, incluindo a supressão algorítmica e a manipulação de tendências, que geram preocupações sérias para a liberdade de expressão. Uma forma de censura on-line que pode ocorrer inadvertidamente para os usuários é o shadowbanning (o bloqueio na sombra), onde as publicações de um usuário são ocultadas (mesmo não removidas) sem seu conhecimento, limitando assim seu alcance e visibilidade.

Por exemplo, o Instagram foi acusado de restrições contidas em favor da Palestina por meio de shadowbanning ⁸. Meta, proprietária do Instagram, afirmou que nenhuma busca suprimiu pontos de vista, mas admitiu erros de eliminação de conteúdo. As preocupações por censura persistem desde os conflitos anteriores.

El shadowbanning é difícil de detectar, já que as plataformas suelen não são transparentes quando aplicadas nesta medida⁹. Geralmente, os casos de shadowbanning conhecidos por criadores de conteúdo, eles denunciam as plataformas para penalizá-los com este mecanismo para observar uma queda significativa em suas interações nas redes sociais. No entanto, essas acusações são baseadas em suposições e não em evidências, visto que são as plataformas que controlam essas informações. Isso dificulta a verificação dessa forma de censura. Alguns países estão começando a tratar este fenômeno. Por exemplo, a Lei de Serviços Digitais da União Europeia obriga, desde 2023, às plataformas digitais a notificar seus usuários quando uma restrição como o shadowbanning se aplica¹⁰.

Se você estiver interessado em saber mais como identificar e documentar o shadowbanning, leia: Markup. 2024. Como investigamos o Shadowbanning no Instagram. URL: https://themarkup.org/automated-censorship/2024/02/25/how-we-investigated-shadowbanning-on-instagram

Afetação à liberdade de expressão

Devido à expansão das redes sociais e à dinâmica da conversação digital, as organizações internacionais anunciaram os riscos que impõem possíveis limitações injustificadas ao direito à liberdade de expressão on-line. En su informe “Estándares para uma internet livre, aberta e incluída” la RELE abordou as medidas de restrição, declarando que não se poderia executar medidas abusivas onde não havia explicação da necessidade e justificativa da restrição. Além disso, a explicação é que não se pode impor medidas prévias que impeçam ou obstruam a circulação de conteúdo:

"A Relatória Especial enfatizou que em nenhum caso você pode impor uma medida ex-ante que impeça a circulação de qualquer conteúdo que tenha presunção de cobertura. Os sistemas de filtração de conteúdo impostos por governos ou fornecedores de serviços comerciais que não sejam controlados pelo usuário final constituem uma forma de censura prévia e não representam uma restrição justificada a a liberdade de expressão¹¹".

O universo das restrições on-line tem diversas complexidades, sendo uma das regulamentações particulares que envolvem empresas e terceiros fornecedores de serviços de plataformas digitais, como redes sociais. A Relatória Especial sobre a Promoção e Proteção do Direito à Liberdade de Opinião e de Expressão das Nações Unidas (Relatória Especial da ONU) expõe que esses terceiros provedores de serviço não fazem um exercício de vincular expressamente sua regulamentação sobre o conteúdo a um ordenamento jurídico concreto sobre a liberdade de expressão. 

"se estabelecem cuáles son las jurisdicciones para a solução de controvérsias e se reservam a discrição quanto à adoção de medidas sobre o conteúdo e sobre a conta. Las políticas sobre o conteúdo da plataforma são um subconjunto dessas condições, em que se expõem as restrições sobre o que os usuários podem expressar e Como você pode fazer isso, a prefeitura das empresas não se baseia expressamente nas normas sobre o conteúdo de um ordenamento jurídico específico que pode regular a liberdade de expressão, como a legislação nacional ou o direito internacional dos direitos humanos.¹². "

Caso 2: Ações estratégicas contra a participação pública ou judicial

Como resposta ao trabalho investigativo e à reportagem de periódicos e meios de comunicação, tanto a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) como a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) identificaram o uso do sistema judicial de forma reiterada como uma medida para restringir o fluxo informativo de denúncias específicas. Este uso injustificado e sistemático do aparelho judicial para chamar denúncias se denomina acoso judicial¹³ o SLAPP por suas siglas em inglês. 

O caso judicial deve ser entendido como o uso de demandas abusivas que se interpõem com o fim de impedir atos de participação pública ou o exercício dos direitos humanos, que se dirigem contra indivíduos e organizações – incluindo periodistas, meios de comunicação, denunciantes de irregularidades, ativistas, acadêmicos e ONG – que se manifestam sobre assuntos de interesse público, os quais podem incluir processos de ordem penal por difamação, processos civis com pretensões desproporcionadas ou outros processos judiciais nos que solicitam amparo por proteção a dados pessoais ou intimidados¹⁴.

Nesse sentido, foram identificados quatro elementos característicos do caso judicial: i) a judicialização de conflitos de liberdade de expressão; ii) a aparência de uma causa infundada; iii) desigualdade entre as partes em conflito e iv) buscar o silenciamento de uma questão de interesse público¹⁵. Nesse sentido, na região existem casos que ilustram essas características, como por exemplo o caso das periodistas colombianas Matilde de los Milagros e Catalina Ruíz-Navarro que enfrentam uma ação de tutela, um processo penal por injúria e calúnia e um processo civil por parte de Ciro Guerra, reconhecido diretor de cinema, após a publicação de uma investigação periódica en la cual se denunciaba presuntos hechos de violencias baseadas en género; assim como o caso Cristina Fernández v. Eduardo Feinmann na Argentina, em qualquer um deles foi interposta uma demanda civil por danos e perjuicios pelas opiniões expressas pelo jornalista Feinmann contra o ex-presidente. 

Agora bem, vale a pena destacar a diferença que existe entre “Lawfare”, entendido como a judicialização da política por meio do abuso de processos judiciais para perseguir políticamente os contraditores, e o caso judicial, entendido como o uso do sistema judicial de maneira reiterada como uma medida para restringir o fluxo informativo de determinadas denúncias de periodistas, ativistas e defensores de direitos humanos. 

No primeiro caso, o “Lawfare” na América Latina se posicionou como uma estratégia coordenada de perseguição e disciplinamento político que tem como objetivo proscrever governos e líderes populares, bem como perseguir e ajudar militantes políticos e sociais¹⁶, por meio do abuso de demandas por parte de seus contraditores. Nesse sentido, a principal característica dessa forma de abuso de direito é que se deve a uma clareza política por parte dos opositores de determinado governo ou partido político. Nesse sentido, os casos das destituições dos presidentes Manuel Zelaya (Honduras, 2009), Fernando Lugo (Paraguai, 2012) e Dilma Rousseff (Brasil, 2018) podem levar a ilustrar como funciona uma estratégia de “Lawfare”. 

Por outro lado, por meio do processo judicial ou SLAPPs o que se busca é censurar o debate democrático distintos aspectos de interesse público, promovendo um clima de censura, que não se limita ao âmbito político. Por outro lado, podem incluir problemas muito mais amplos, como assuntos de direitos humanos, corrupção, violências baseadas no gênero, entre outros. Além disso, o caso judicial é caracterizado por uma desigualdade entre as partes em conflito, o que não ocorre necessariamente nos casos de “Lawfare”. 

O problema de caso judicial resulta de grande interesse para os diferentes organismos de direito internacional dos direitos humanos. Em 2022, a Comissão Europeia adoptou a Recomendação (UE) 2022/758 onde realçou a importância do ambiente óptimo para o desenvolvimento do debate público cidadão. Como uma medida para que existam condições próprias deste ambiente, esta Comissão destaco que é crucial “Proteger os jornalistas e os defensores dos direitos humanos dos procedimentos judiciais manifestamente infundados e abusivos contra a participação pública, aos que comumente se denominam demandas estratégicas contra a participação pública¹⁷". O artigo estratégico que menciona a Comissão Europeia nesta recomendação faz referência ao efeito de que tem este abuso infundado do sistema judicial para interromper o caminho das denúncias às suas audiências. Em muitos casos, os jornalistas e defensores dos direitos humanos têm que enfrentar vários processos em múltiplas jurisdições (civil, penal, constitucional). A estratégia de desgaste tem como objetivo obrigar os jornalistas a atender os processos e com eles interromper suas investigações.

Dentro do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, chamou-se a atenção sobre este problema e formularam-se recomendações aos Estados para mitigar este tipo de abuso de direito que impacta o exercício da liberdade de imprensa. Desde 2003, a Relatoria Especial para a Liberdade de Expressão (RELE) da Comissão Interamericana vem pronunciando-se sobre o caso judicial, indicando que os esforços devem restringir ao máximo as possibilidades de abuso do direito para silenciar as vozes críticas, sobre todas as coisas que foram vistas em assuntos de alto interesse público.¹⁸. Nesse sentido, os relatores da liberdade de expressão da ONU, da OEA e da OSCE em sua Declaração Conjunta de 2003, manifestaram que “os trabalhadores dos meios de comunicação que investigam casos de corrupção ou atuações indevidas não devem ser branco de caso judicial ou outro tipo de hostilidade como represália por seu trabalho”.

Em 2006, a RELE apontou pela primeira vez o termo de “acoso judicial” dentro de um de seus relatórios temáticos e no desenvolvimento de seus relatórios anuais como um problema de interesse no monitoramento que realiza em seu escritório, o qual se manteve até a atualização. Por exemplo, em seu relatório anual de 2019 apresentou um caso de incidente judicial contra o jornalista Daniel Santoro na Argentina. A respeito, o RELE indica: 

"Esta Oficina reitera o importante papel que desempenha os meios de comunicação para a democracia, especialmente quando se trata de um período de investigação ativo. Em consequência, os jornalistas que investigam casos de corrupção ou atuações indevidas de autoridades públicas não devem ser branco de assédio judicial ou outro tipo de hostilidade como represália por seu trabalho¹⁹".

Assim mesmo, no relatório anual do ano de 2021, a RELE mostra que na região existe uma tendência frente ao uso de mecanismos judiciais com multas de limitar a liberdade de expressão de quem se manifesta sobre assuntos de interesse público, o que inclui processos judiciais com base em delitos contra a honra de funções públicas, especialmente na Argentina, Brasil, Colômbia, Equador, Guatemala, Panamá, Paraguai e Peru. Diante de qualquer recomendação dos Estados: 

"H. Derrogar as leis sobre difamação criminal e, em particular, abster-se de utilizar processos penais para proteger a honra e a reputação quando se difunda informação sobre assuntos de interesse público, sobre funcionários públicos ou sobre candidatos a exercer cargos públicos. A proteção da privacidade ou da honra e da reputação de funcionários públicos ou de pessoas que voluntariamente tenham sido interessadas em assuntos de interesse público devem ser garantidas somente através do direito civil. 

I. Promover a incorporação dos padrões interamericanos à legislação civil de maneira tal que os processos civis adelantados contra pessoas que tenham feito declarações sobre funções públicas ou sobre assuntos de interesse público apliquem o padrão da malícia real ou real, em conformidade com a disputa no princípio 10 da Declaração de Princípios e que resultem proporcionais e razoáveis. 

J. Promover a modificação das leis penais ambíguas ou imprecisas que limitam a liberdade de expressão de forma desproporcionada, como aquelas destinadas a proteger a honra de ideias ou de instituições, a fim de eliminar o uso de processos penais para inibir o livre debate democrático sobre todos os assuntos de interesse público.”

Por outro lado, no relatório anual do ano 2023, a RELE sinalizou que: 

"A utilização do poder do Estado e dos mecanismos institucionais ordinários com o objetivo de pressionar, auxiliar e castigar os comunicadores sociais e os meios de comunicação em função de suas linhas informativas contradiz os padrões internacionais sobre a liberdade de expressão. Como foi sinalizado anteriormente, "quando a lei é utilizada com o propósito de eliminar ou apaciguar a crítica ou a dissidência, o que existe é uma perseguição e não uma intenção legítima de apoiar o Estado de Direito”.

A respeito, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) desenvolveu o conceito de ação judicial, informando que o uso do direito penal deve ser usado como ultima ratio, pois o contrário se é antes uma medida desproporcionada contrariamente aos padrões interamericanos de proteção ao direito à liberdade de expressão. Nas palavras da Corte: 

"O direito penal deve ser utilizado como a última razão antes dos ataques mais graves que danificam ou pongan em perigo outros bens jurídicos fundamentais. Desta forma, o direito penal só deve ser utilizado quando corresponde à existência de sepulturas lesionadas a dichos bens, e guarda uma estreita relação com a magnitude do dano que se gera²⁰"

No voto simultâneo dos Jueces Ferrer Mac-Gregor e Pérez Manrique no caso Palacio Urrutia e outros v. Equador, advirtieron que: 

"O artigo 13 da Convenção não prevê expressamente esta obrigação, mas é fundamental que as interpretações dos escopos da Convenção se dirijam a lograr o efeito útil de suas disposições. As demandas do SLAPP constituíram sérias tentativas para a liberdade de expressão, por isso a interpretação do artigo 13 da Convenção deve ser de acordo com as demandas atuais da proteção do direito à liberdade de expressão, além de considerar a importância que tem a proteção do trabalho dos jornalistas e dos meios de comunicação para a democracia e o pluralismo em nossas sociedades.”²¹

Além disso, os jovens concluíram que se deve refletir sobre a necessidade e importância das medidas anti-SLAPP, como um meio para evitar este tipo de ações abusivas cujo objeto é censurar a opinião crítica. 

Tendências na América Latina

Recentemente, a UNESCO na investigação intitulada “Ataques legais contra o período de investigação e a participação em assuntos de interesse público na América Latina: Estado da arte e recomendações para prevenir as demandas civis e penais contra a participação em assuntos de interesse público” sinalizou que na América Latina existe um aumento persistente de litígios penais e civis, ativados por autoridades ou figuras públicas com poder que alegam abusos no exercício da liberdade de expressão com o objetivo de dessalinizar para quem realiza investigações periódicas, assim como afeta a sustentabilidade financeira do meio de comunicação que as difunde²². 

Segundo este relatório, entre 2020 e 2023, o RELE do CIDH documentou décadas de demandas e ações do tipo SLAPPs na região, dentro de onde se destacaram 22 demandas civis em 14 países, que tuvieram como destinatários de periodistas, meios de comunicação e ativistas, acompanhados por reclamações de indenizações desproporcionadas. Além disso, foram registrados casos preocupantes que refletem o uso do direito penal, não apenas por delitos de difamación, como por exemplo o caso do jornalista José Rubén Zamora, diretor do diário El Periódico da Guatemala, foi condenado à prisão pelo delito de lavagem de ativos²³.

Da mesma forma, organizações que trabalham para promover a liberdade de expressão e de imprensa foram documentadas e alertadas sobre esse problema. No ano de 2021, as organizações Artículo 19 no México e Fundação para a Libertad de Prensa na Colômbia (FLIP) publicaram o relatório denominado “Leyes del Silencio”. No México, o Artigo 19 registrou 81 casos de incidente judicial entre os anos de 2018 e 2020. Por sua parte, a FLIP registrou 140 casos contra periodistas neste mesmo período.²⁴.

Para o Artigo 19, no México existem diversas estruturas normativas que, nas palavras desta organização, “facilita a criminalização da defesa trabalhista dos direitos humanos”²⁵. No campo do direito penal, no México existem diversas normas relacionadas com os delitos contra a honra regulamentada em diversos Códigos Penais das entidades federativas. Por outro lado, o direito civil mexicano contempla o dano moral, presente nos códigos civis locais dos 32 estados. Segundo o artigo 19, esta figura é usada por funcionários públicos para atacar jornalistas e defensores de direitos humanos com solicitações de altas indenizações por conta de suas denúncias e investigações. Para exemplificar o caráter desproporcionado dessas normas, o artigo 19 expõe o caso do colunista Sergio Aguayo, que foi exigido pela figura de dano moral de Humberto Moreira, ex-governador de Coahuila, pela coluna “hay que espere”. Na segunda instância, o colunista foi condenado ao pagamento de 10 milhões de pesos mexicanos por conceito de “danos punitivos”²⁶. Isso condena se você pesar que o objeto da coluna era justamente uma crítica à administração de Moreira como funcionava. Expressões são aquelas que se encontram protegidas de maneira especial em discursos de alto interesse público. O caso de Aguayo foi levado até a Suprema Corte de Justiça, onde em 9 de março de 2022 foi decidido revogar a sentença, onde foi estabelecida a indenização protegendo assim os direitos à liberdade de expressão de Aguayo²⁷.

No caso da Colômbia, a FLIP sinalizou que existem algumas normas que possibilitam o caso judicial contra jornalistas. No cenário do direito penal, encontram-se os delitos de injúria e calúnia. Por outro lado, também é a figura da ação de tutela na área constitucional através de quais ações foram estruturadas sob os deveres de honra, bom nome e intimidação. Finalmente, sinaliza a FLIP, existe a figura da responsabilidade civil extracontratual regulamentada no artigo 2431 do Código Civil. Esta norma permite reclamações na forma de altas somas de dinheiro por danos morais e patrimoniais²⁸.

Por outro lado, em abril de 2024, a Associação Brasileira de Periodismo de Investigação (ABRAJI) conheceu o Monitor de Acoso Judicial contra periodistas no Brasil com a finalidade de sistematizar os processos judiciais que tem como finalidade silenciar investigações periódicas. A investigação concluiu que existem 654 demandas deste tipo no país²⁹.

Jurisprudência interamericana aplicável ao caso judicial

Em 24 de novembro de 2021, a Corte IDH decidiu o caso Palacio Urrutia e outros vs. Equador na raiz de um processo penal promovido pelos então presidente do Equador Rafael Correa em contra o periodista Emilio Palacio Urrutia e os senhores Nicolas Pérez, Cesar Pérez e Carlos Pérez, diretores do diário El Universo. Isto é devido ao motivo da publicação do artigo de opinião “NÃO às mentiras” de 6 de fevereiro de 2011. Este artigo, a juicio da Corte IDH, foi pronunciado sobre assuntos de interesse público, em concreto, se referia à crise política do mês de setembro de 2010 no Equador e à atuação do presidente Correa e das autoridades nesta crise. 

Por causa da publicação do artigo, o presidente Correa apresentou no mês de março de 2011 uma pergunta abaixo do tipo penal de “lesões caluniosas graves contra a autoridade"em contra de Emilio Palacio Urrutia, Carlos Nicolás Pérez Lapentti, César Enrique Pérez Barriga e Carlos Eduardo Pérez Barriga. Como parte do processo em primeira instância foi dita uma sentença condenatória contra o senhor Palacio e o diário El Universo. Foi determinado, entre outras coisas, que se deveria condenar o senhor Palacio a três meses de prisão e ao pagamento de Uma multa equivalente a três milhões de dólares dos Estados Unidos. Por sua parte no diario, El Universo deveria pagar a soma equivalente a dez milhões de dólares dos Estados Unidos da América. 

Palacio e os senhores Carlos Nicolás Perez, Cesar Pérez e Carlos Eduardo Pérez apresentaram recursos antes da decisão da primeira instância. Antes que esses recursos fossem encontrados para que os jovens confirmassem a primeira decisão e abandonassem com firmeza as condenações estabelecidas. 

Para a Corte IDH este processo é marcado sob a denominação de “SLAPP” como uma demanda estratégica contra a participação pública. La Corte, em sua análise do caso, determinou que os processos como aquele em que foram vítimas o senhor Palácio e o diário do Universal constituíam uma amenaza à liberdade de expressão assim: 

"Este Tribunal considera que o pluralismo e a diversidade de meios constituem requisitos substanciais para um debate aberto e livre democrático na sociedade. Ele exige o seguinte: A) de parte do Estado, o cumprimento do dever de respeito e a adoção de decisões e políticas que garantam o livre exercício da liberdade de expressão e da liberdade de opinião dos meios de comunicação, estabelecendo, para a proteção da honra dos funcionários públicos, vidas alternativas ao processo penal, por exemplo, retificação ou resposta, assim como a via civil, incluindo a renúncia à utilização de discursos ou práticas estigmatizantes contra aqueles que tomam a voz pública e todo tipo de recurso, mesmo contra o judicial. periodistas e personalidades que atuam sua liberdade de expressão”

O uso do aparelho judicial para silenciar denúncias é uma prática que já foi anunciada por parte do Sistema Interamericano. Apesar disso, muitos jornalistas da região devem enfrentar esses obstáculos no caminho da publicidade de suas investigações. Os agressores protegem a legalidade das atuações e ativam as rotas existentes para disputar suas diferenças com a imprensa, pois o uso deste mecanismo tem uma aparência legítima. No entanto, o impacto para a liberdade de expressão pode resultar no desgaste que gera os processos para os periodistas e o efeito inibidor que tem para quem investiga temas ou atores semelhantes com poder e influência. 

Por outro lado, na sentença do caso Moya Chacón vs. Costa Rica, em que se analisou a responsabilidade do Estado pela imposição de uma condenação civil que se relaciona com uma publicação periódica no Diário La Nación sobre uma irregularidade na administração pública. Na sua oportunidade, a Corte informou que: 

"A este respeito, no marco da liberdade de informação, o Tribunal considera que existe um dever do periódico de constatar de forma razoável, embora não necessariamente exaustivo, os aspectos que divulga. Agora bem, isto não significa uma exigência estrita de veracidade, pelo menos no local que se refere a questões de interesse público, reconhecendo como descartar o que a publicação se faz haga de buena fe o justificadamente e sempre de conformidade com uns padrões mínimos de ética e profissionalidade na busca da verdade, o Tribunal advertiu que, para que exista o período de investigação em uma sociedade democrática, é necessário deixar os periodistas “espaço para o erro”, sempre que essa margem de erro não possa existir um. periodismo independente ni la possibilidade, por tanto, do necessário escrutínio democrático que dimana de este”³⁰

Finalmente, na sentença do caso Baraona Bray vs. Chile, caso em que se estudou a responsabilidade do Estado pela condenação penal que emitiu tribunais nacionais contra o senhor Carlos Baraona Bray por difamación, foi acusado em meios de comunicação a um senador chileno de ter exercido pressões políticas sobre autoridades públicas para permitir atos de desmatamento, a Corte afirmou que: 

"(...) a Corte reitera que a imposição de responsabilidades posteriores pelo exercício abusivo de direito à liberdade de expressão é de caráter excepcional. No entanto, seguindo a jurisprudência internacional e considerando a relevância dos discursos de interesse público e a maior aceitação de que deve ter a crítica contra os funcionamentos públicos, este Tribunal considera que, tratando do exercício do direito à liberdade de expressão sobre temas de interesse público, e em particular o que se refere às críticas dirigidas aos funcionários públicos, a resposta penal é contrária à Convenção Americana. Em consequência, os Estados devem criar mecanismos alternativos à via penal para que os funcionários públicos obtenham uma retificação ou resposta ou a reparação civil quando sua honra ou bom nome tenham sido lesionados. As medidas disponíveis devem ser aplicadas de acordo com o princípio da proporcionalidade, e mesmo nesses casos em que existe um exercício abusivo da liberdade de expressão, onde se processa uma indenização grave, as sanções que se impõem devem ser avaliadas com atraso no direito à liberdade de expressão e, por isso, devem guardar uma relação de proporcionalidade com o dano à reputação sufocada. Simismo, devem existir garantias que permitam a proteção da pessoa sancionada em contra de condenações por indenizações que resultem desproporcionadas em relação ao valor estabelecido por afetar a reputação.³¹ (Negrilla fuera del texto)

Medidas para prevenir o abuso judicial 

Considerando o marco jurídico internacional de proteção à liberdade de expressão, alguns países avançaram na proposta de incorporar no direito interno medidas que permitam restringir o uso do direito para censurar assuntos de alto interesse público. 

Caso 3: Publicidade oficial 

A publicidade oficial e sua relação com a liberdade de expressão

Todo o que se fala sobre publicidade oficial e seus possíveis impactos sobre a liberdade de expressão deve ser iniciado por sinal de que os Estados têm a obrigação de garantir à cidade o direito de acesso à informação sobre decisões, políticas públicas, serviços, deveres, direitos, campanhas e outras ações que provêm das administrações públicas. O cumprimento desta obrigação significa que os Estados devem usar os meios disponíveis para contos finos, principalmente jornais, emissoras e canais de televisão, mas agora também todos os canais digitais: 

Para desenvolver suas campanhas informativas, o Estado precisa de espaço nos meios de comunicação. Se você descartar a cesão gratuita de espaço, sobre tudo nos meios gráficos, a única forma, dependendo de qual Estado você pode contar com esse espaço, é por meio de sua compra³⁸.

É por isso que se desprende uma relação comercial entre meios de comunicação, periódicos particulares e administrações. Justamente nessa relação é onde se encontra a maior tensão com a liberdade de expressão e a razão pela qual a atribuição de publicidade oficial é estudada como um pedido de censura indireta. Isso afeta particularmente aqueles meios de comunicação de menor sobrecarga, muitos aspectos de caráter local e regional, que terminam dependendo dos recursos oficiais em publicidade devido à falta de outras economias robustas que sustentam seu funcionamento.

Um exemplo valioso da pesquisa de Roberto Saba ao fazer referência a uma análise feita sobre o assunto na Argentina: “O caso mais paradigmático de oferecer a província da Terra do Fogo, o mais austral do país, com cerca de 123.000 habitantes e muita atividade econômica privada (cerca de 80% do ingresso gerado pelos governos provinciais e municipais)”. E acrescentou que: "os meios de comunicação desta província sobreviveram graças aos fundos que receberam por publicidade que publicaram os diferentes níveis de governo. Aproximadamente 75% de seus ingressos fornecidos pela publicidade oficial, sobre todo o provincial³⁹"

Esta dependência econômica e sua combinação com marcos normativos que não se ajustam às particularidades que implicam a contratação de publicidade oficial dan paso alo que foi chamada como atribuição arbitrária e discriminatória de publicidade oficial, em outras palavras, a instrumentalização da publicidade oficial para incidir, castigar ou primar segundo as linhas editoriais de meios de comunicação. 

Justamente o princípio 13 da Declaração de Princípios sobre Liberdade de Expressão aprovada pelo CIDH estabelece que: 

A utilização do poder do Estado e dos recursos da fazenda pública; a concessão de prebendas arancelarias; a atribuição arbitrária e discriminatória de publicidade oficial e créditos oficiais; o controle de frequência de rádio e televisão, entre outros, com o objetivo de pressionar e castigar ou primar e privilegiar os comunicadores sociais e os meios de comunicação em função de suas linhas informativas, atenta contra a liberdade de expressão e deve ser expressamente proibido pela lei. Os meios de comunicação social têm o direito de realizar seu trabalho de forma independente. Presões diretas ou indiretas dirigidas para silenciar o trabalho informativo dos comunicadores sociais são incompatíveis com a liberdade de expressão⁴⁰.

Assim foi, como sinal da RELE – CIDH: 

A distribuição arbitrária de publicidade oficial, bem como outros mecanismos de censura indireta, opera sobre diferentes tipos de necessidades que os meios de comunicação têm para operar e interesses que podem afetá-los. É uma forma de pressão que atua como prêmio ou punição que tem por objeto condicionar a linha editorial de um meio segundo a vontade de quem exerce a pressão⁴¹.

O impacto da pressão exercida através da publicidade oficial é, certamente, a autocensura que condena ao silêncio os interesses públicos que são molestados pelo poder político e pode colocar em risco os recursos necessários para sustentar um meio de comunicação. Uma mostra do impacto da situação foi feita com o objetivo de uma pesquisa realizada em 2023 por mais de 500 jornalistas na Colômbia, e as cifras mostram que quase a metade das pessoas afirma conhecer meios de comunicação que foram perdidos de publicar por medo a perda de recursos de publicidade (44%) ou que foram modificados em seu editorial online pelas mesmas razões (48%).⁴²

Então, o silêncio ou a favorabilidade que se instalou através da atribuição arbitrária de publicidade oficial foi uma contravenção ao direito de acesso a informações por parte da cidade que, no plano de receber informações relevantes, ou empieza a receber propaganda estatal disfrazada a informações sobre as ações das administrações. Há que anotar também que cada vez são menos os recursos destinados aos meios de comunicação em virtude de favorecer a publicidade direta através das redes sociais. Isso deve ser uma constante baixa em ingressos e também em audiências de vários meios de comunicação na região⁴³ e agrava ainda mais a situação de dependência de recursos de publicidade oficial.

Um caso interessante é o Editorial Río Negro⁴⁴ contra a província de Neuquén, falida pela Corte Suprema de Justiça da Nação da Argentina, onde a província desistiu dos recursos de publicidade que habitualmente recebia o Diário Río Negro, publicou uma informação que afetou o Governador. La Corte sinalizou que “a distribuição de publicidade estatal pode ser utilizada como um forte dissuasivo da liberdade de expressão, obstruindo este direito de maneira indireta". Assim mesmo, estabelece-se que, embora não exista um direito ou prerrogativa para ter que receber recursos de publicidade oficial, sim 

Existe um direito contra a atribuição arbitrária ou a violação indireta da liberdade de imprensa por meios econômicos. A primeira opção para um Estado é dar ou não publicidade, e essa decisão permanece dentro do âmbito da discrecionalidade estatal. Se você decidir, deve fazê-lo cumprir os critérios constitucionais: 1) não pode manipular a publicidade, dando-a e retirando-a de alguns meios com base em critérios discriminatórios; 2) não é possível usar a publicidade como uma forma indireta de afetar a liberdade de expressão⁴⁵.

Por outro lado, a atribuição de publicidade oficial é também um debate pela transparência e pelo cuidado dos recursos públicos na região, embora o ponto mais afastado de sua relação com a liberdade de expressão, mas é igualmente importante para compreender a magnitude da influência da atribuição arbitrária de publicidade oficial. Milhões de recursos são investidos sem transparência suficiente, ou o que o autor Jonathan Fox percebeu como transparência opaca,caracterizados por:

(i) falta de transparência sobre os critérios de atribuição que incluem a justificativa de contratação de fornecedores; (ii) falta de transparência nos resultados das campanhas publicitárias, isto é, se forem cumpridos ou não os objetivos plantados na audiência final; e (iii) falta de transparência e acesso aos dados sobre os meios e públicos.

Um exemplo de gasto representativo é o da Presidência da Guatemala a cargo de Alejandro Giammattei em 2022, ano pré-eleitoral, onde a Secretaria de Comunicação Social da Presidência gastou 9.716.915 Quetzales⁴⁶ (~1'117,000 USD) entre amplas cuestionamientos. Na Colômbia, especialmente na cidade de Barranquilla com 1.3 milhões de habitantes, as entonces alcalde (2019-2023) Jaime Pumarejo custou um gasto de 128.975.977.582⁴⁷ pesos colombianos (poco mais de 32.900.000 USD) repartindo contratos com conhecidos de sua campanha política que contrata a publicidade com meios de comunicação. 

Para finalizar, mesmo quando a situação em torno da publicidade oficial ainda afeta meios de comunicação, periódicos e cidadãos da região, os padrões, conforme o que deveria ser registrado, foram definidos desde então. Tanto a Corte-IDH quanto a CIDH através da RELE estabeleceram padrões mínimos em torno de 8 pontos, a saber: 

• Estabelecimento de leis especiais, claras e precisas: Os Estados devem adotar regras legais específicas sobre publicidade oficial em cada um dos seus níveis de governo. (…)

• Objetivos legítimos da publicidade oficial: Os Estados devem usar a pauta ou a publicidade oficial para comunicar com a população e informar através dos meios de comunicação social sobre os serviços que prestam e as políticas públicas que impulsionam, com a finalidade de cumprir seus compromissos e garantir o direito à informação e ao exercício dos direitos dos beneficiários das mismas ou da comunidade. (…)

• Critérios de distribuição da pauta estatal: Os Estados devem estabelecer, para a contratação e distribuição da publicidade oficial, procedimentos que reduzam a discrecionalidade e evitem suspeitas de favoritismo político no governo. Os recursos publicitários devem atribuir critérios pré-estabelecidos, claros, transparentes e objetivos. A pauta estatal nunca deve ser atribuída pelos Estados para premiar ou castigar os conteúdos editoriais e informativos dos meios de comunicação. Dicho uso deve ser encontrado explicitamente sancionado. (…)

• Planejamento adequado: A norma regulatória deve exigir que as dependências distintas do Estado realizem um planejamento adequado de avisos estatais. (…)

• Mecanismos de contratación: Os Estados devem atribuir os recursos públicos através de procedimentos abertos, transparentes e não discriminatórios, atendendo às características de cada jurisdição. Somente especificamente, e em casos de emergência ou imprevistos plenamente justificados, os Estados podem recorrer a sistemas de contratação cerrados ou diretos. (…)

• Transparência e acesso à informação: O Estado deve promover a transparência dos dados relativos à pauta estatal das maneiras. Em primeiro lugar, deverá publicar periodicamente todas as informações relevantes sobre critérios de contratação, motivos de atribuição, pressupostos, gastos e contratos publicitários, incluindo os montantes de publicidade discriminados por meios, campanhas publicitárias e organismos contratantes. Em segundo lugar, deve-se garantir, antes de cada exigência por parte do público em geral, o fácil acesso à informação. (…)

• Controle externo da atribuição publicitária: Os Estados devem estabelecer mecanismos de controle externos por um órgão autônomo que permita um monitoramento exaustivo da atribuição de publicidade oficial. Os Estados devem estabelecer sanções adequadas para os casos de incumprimento da lei, bem como recursos apropriados que permitam identificar e contestar atribuições ilegais de publicidade oficial. (…)

• Pluralismo informativo e publicidade oficial: Os Estados deveriam estabelecer políticas e destinar recursos para promover a diversidade e o pluralismo de meios através de mecanismos de ajuda indireta ou subsídios explícitos e neutros, diferenciados dos gastos de publicidade oficial. A norma estatal não deve ser considerada como um mecanismo de sustentação dos meios de comunicação⁴⁸.

Dito isso, uma boa análise das regulamentações existentes em países da região, especialmente no México, Argentina, Peru, Guatemala, Honduras e Uruguai foi desenvolvida em coordenação com o Artigo 19, Oficina para México e Centroamérica com colaboração de pesquisador de cada país⁴⁹. Um índice muito relevante para a discussão regulatória. 

Conclusão

O exame detalhado sobre restrições indiretas à liberdade de expressão deriva de diversas conclusões. Claramente, essas restrições, que existem tanto no mundo físico quanto no virtual, apresentam desafios importantes para proteger um ambiente de informações diverso e gratuito. 

Em primeiro lugar, observamos como essas limitações se manifestam no abuso de mecanismos legais projetados para impedir denúncias e investigações de interesse público. Este fenômeno não só soca a credibilidade do processo legal, mas também limita a capacidade do público para obter informações essenciais para o funcionamento da democracia. 

Além disso, o auge das plataformas digitais trouxe essas restrições ao mundo virtual, com práticas como o bloqueio à sombra que limita sutilmente a difusão de conteúdos controversos ou críticos. Este fenômeno justifica a necessidade urgente de abordar a dinâmica de poder no ciberespaço e proteger o livre intercâmbio de ideias neste ambiente. É muito importante reconhecer o papel dos intermediários de informação na proteção dos fluxos de informação. As organizações envolvidas na defesa da liberdade de expressão devem apoiar uma maior compreensão das responsabilidades dessas entidades para garantir que não haja interferências injustificadas em diversos ambientes de comunicação.

Enquanto isso, no âmbito do material, são visíveis outras formas de limitações indiretas, como o caso judicial e a influência da publicidade oficial. A decisão da Corte Americana de Direitos Humanos de reconhecer o caso judicial como uma ameaça à liberdade de expressão subraya a necessidade urgente de abordar esta prática, que restringe a periodicidade e o debate público. 

Finalmente, a pressão exercida pela publicidade oficial é uma forma sutil, mas poderosa de restrição, que pode reduzir os recursos necessários para manter uma imprensa independente e viável. Este fenômeno realça a importância de diversificar as fontes de financiamento dos meios e garantir sua independência financeira.